Prepaga deberá cubrir tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad hasta que se produzca el embarazo

Partes: B. E. N. c/ OSDE

Se ordena a la demandada otorgar a la actora la cobertura integral del tratamiento de alta complejidad -Fertilización In Vitro/ICSI-, por todas las oportunidades que fuera necesario, hasta que se produzca el embarazo, de acuerdo a lo que prescriban los médicos que los asisten.

Voces: RECURSO DE APELACIÓN - AMPARO - OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - FERTILIZACIÓN ASISTIDA - EMBARAZO - PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO - ENFERMEDADES - DISCRIMINACIÓN

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 26-mar-2013

Sumario:

1.-Corresponde revocar el pronunciamiento apelado, y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora -debido a que la mujer padece esterilidad primaria de más de tres años de evolución, disminución de reserva ovárica, obstrucción tubaria derecha y edad avanzada- contra OSDE; en consecuencia, deberá la demandada otorgar la cobertura integral del tratamiento de alta complejidad -Fertilización In Vitro/ICSI-, a realizarse en alguna de las instituciones indicadas y con la participación de los galenos mencionados, por todas las oportunidades que fuera necesario, hasta que se produzca el embarazo, de acuerdo a lo que prescriban los médicos que los asisten.

2.-Esta Sala había advertido que la infertilidad no está prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el Programa Médico Obligatorio, precisamente porque no se la considera una enfermedad, y que, caracterizada tal patología, como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica; por tanto, negar ese derecho importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y no otorgar la cobertura del tratamiento, es discriminatorio.

Fallo:

Buenos Aires, 26 de marzo de 2013.- CR

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 118/21vta., cuyo traslado contestó la contraria a fs. 123/27vta., contra la sentencia de fs. 112/13, y

CONSIDERANDO:

1) Que este amparo con pedido de cautelar innovativa fue iniciado por E. N. B. y J. D. P. -vecinos de la CABA- contra OSDE, a fin de que se les proveyera la cobertura económica al 100% de la prestación de fertilización IN VITRO por técnica ICSI, con más los gastos de internación, medicamentos y honorarios profesionales.

Con relación a la medida precautoria solicitada, cabe anticipar que el magistrado interviniente la desestimó en la resolución de fs. 55/vta., -que se encuentra firme- con sustento en que por coincidir con el objeto de la demanda, su otorgamiento configuraba un anticipo de la pretensión sustancial.

En cuanto al fondo del asunto, con el objeto de rechazar la acción, el a-quo, invocó la inexistencia de regulación legal en la materia y de una obligación contractual establecida. Además, en cuanto a las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO), dijo que la ausencia de norma legal que las contemple no puede ser suplida con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación en la respuesta de las autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas. Las costas las distribuyó en el orden causado.

2) Que dicho pronunciamiento fue recurrido por los interesados quienes discrepan con los fundamentos invocados en la pieza que impugnan. En particular, con relación a las citas de jurisprudencia que se efectúan, pues en su criterio tales precedentes resuelven la cuestión en sentido contrario al del sub-examine.

3) Que tal como lo sostuvimos recientemente, en oportunidad de dictar sentencia en la causa "Adorno" del 22/03/13, esta Sala -hasta entonces con voto minoritario- había advertido ante el postulado hoy holgadamente superado de que la salud es la ausencia de enfermedad, que la infertilidad no está prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el PMO, precisamente porque no se la considera una enfermedad. Y que, caracterizada tal patología, como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica. Por tanto, negar ese derecho importa una discriminación para quien padece esta enfermedad, y no otorgar la cobertura del tratamiento, es discriminatorio (del voto del doctor Guarinoni, en las causas 9288/08 del 28.02.11; 1461/12 del 03.10.12 y 3613/11 del 09.10.12).

Además, destacamos en el precedente citado, la trascendencia del fallo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó en el caso "Artavia Murillo" , el 28 de noviembre de 2012, por el cual declaró a Costa Rica responsable internacionalmente de haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar; a la integridad personal, a la salud sexual; a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; y el principio de no discriminación; cuando el 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, tachó de inconstitucional el decreto que regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV), en aquel país.

Lo expresado es así, porque a estos fines, la Corte Interamericana elaboró una doctrina que tiene sustento principalmente en dos ejes. Por un lado, tomó nota del concepto de infertilidad que desarrolla la OMS, al decir que "es una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas". Y, por el otro, citó a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Y para concluir, el Tribunal Interamericano, sostuvo que como la discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras del entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, por tanto a partir del principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación, los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.

4) Que según se recordó además, en la citada causa "Adorno", en nuestro país la Ley de Discapacidad N° 22431, (con sus actualizaciones de leyes 25635, 25634, 25504, 24901, 24314, 24308, 23876, 23021), dispone en su art. 2°, que "se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral". Y que las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales de generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y a la plenitud de la vida, han sido expresadas reiteradamente por la Corte Suprema, en particular en aquellos casos en los que se encontraban en juego los derechos de personas discapacitadas o con capacidades diferentes (vgr. Fallos 306:400; 312:1953; 327:2413 ; 329:553 ; 329:1638 ; 331:2135 ; entre otros).

Por último, no empece al otorgamiento de coberturas como la que se solicita, la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, pues -aun en el limitado marco de conocimiento que es propio de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (confr. esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros). Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (confr. esta Sala, causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; y Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08), que conformen su tope máximo.

5) Que en suma, conforme los términos en que ha quedado delimitada la cuestión, está fuera de discusión que E. N. B. de 42 años y J. D. P. de 28 años (ver fotocopias de sus DNI, agregadas a fs. 1/2 y 48/50), son afiliados a OSDE (ver fotocopias de sus credencias de fs. 3 y 3bis), y presentan esterilidad primaria de más de tres años de evolución, razón por la cual se les indicó tratamiento de alta complejidad Fertilización IN VITRO/ICSI, con diagnóstico, en el caso de la actora de disminución de reserva ovárica, obstrucción tubaria derecha y edad avanzada (ver Resumen de Historia Clínica, cuya copia obra agregada a fs. 9). En función de lo expresado, corresponde revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la acción de amparo, en los términos que a continuación se expresan. Ello así, aunque manteniendo la distribución de las costas en el orden causado y adoptando idéntico criterio para las de la alzada, teniendo en cuenta el carácter relativamente novedoso de la cuestión, así como la existencia de fallos que han adoptado otra solución.

Por ello, y oído el Fiscal General, esta Sala, RESUELVE: revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Estela N. B. y J. D. P. contra OSDE. En consecuencia, deberá la demandada otorgar la cobertura integral del tratamiento de alta complejidad (Fertilización IN VITRO/ICSI), a realizarse en alguna de las instituciones indicadas y con la participación de los galenos mencionados, por todas las oportunidades que fuera necesario, hasta que se produzca el embarazo, de acuerdo a lo que prescriban los médicos que los asisten. Con costas en el orden causado en ambas instancias, por las razones expresadas en el considerando 5, in fine.

En atención al mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada, la naturaleza de la causa y lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, se dejan sin efecto los honorarios regulados en la sentencia y en su reemplazo se fijan los de la doctora Marina Chiappe en la suma de ($...) (arts. 6, 7, 37, 39 de la ley 21.839 según texto ordenado por la ley 24.432).

Teniendo en cuenta la tarea profesional desarrollada en la Alzada, se regulan los honorarios de la doctora Marina Chiappe en la suma de ($...) (arts. 14 y citados de la ley del arancel de honorarios de abogados y procuradores).

El Señor Juez de Cámara Alfredo S. Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N).

Regístrese, notifíquese y al señor Fiscal General en su despacho y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI.

GRACIELA MEDINA.

Fuente: Microjuris