Fallo determina que el litigio queda resuelto con la mera sanción de la ley nacional de fertilización asistida y su decreto reglamentario

Partes: M. L., A. y otro c/Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (OSECAC) s/amparo

Se rechaza el recurso de inconstitucionalidad deducido ante la Suprema Corte de Justicia Provincial por falta de subsistencia del agravio central, ya que la cuestión litigiosa atinente a si la obra social debía o no solventar un tratamiento de fertilización in vitro de alta complejidad quedó resuelta con la sanción de la ley nacional 26862 y su decreto reglamentario.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe

Fecha: 08/10/2013

Sumarios:

Procesal:

Recurso de inconstitucionalidad. Principio de trascendencia

Al tiempo de evaluar la procedencia de un recurso de inconstitucionalidad, debe atenderse a las circunstancias existentes al momento de resolverlo, aunque sean sobrevinientes a su interposición, absteniéndose de emitir pronunciamiento cuando este resultaría inoficioso por la desaparición de aquellos requisitos.

Acción de amparo:

Tratamiento de fertilización asistida. Ley sobreviniente

Discutido si los operadores de salud están obligados o no a solventar la práctica de reproducción asistida de alta complejidad no obstante la falta de previsión legal, corresponde declarar la sustracción de la materia litigiosa en tanto devino sobrevinientemente la sanción de la ley nacional 26862 de fertilización humana asistida, junto a su decreto reglamentario 956/2013, normativa que regula enteramente la situación sometida a juicio.

Procesal:

Recurso de inconstitucionalidad. Autosuficiencia

El recaudo de autosuficiencia no consiste en un ocioso y vacío formulismo, sino que responde a la necesidad de que la Corte pueda comprender con la sola lectura del memorial cuál es la temática del pleito, los asuntos debatidos y el desarrollo del juicio, a efectos de no distorsionar la índole extraordinaria de la impugnación. En ese sentido, la ausencia de tal requisito obsta, ciertamente, a la admisión del remedio extraordinario, al resultar privado de fundamentación suficiente a fin de sortear esta instancia de excepción e impedir la verificación del nexo entre los vicios acusados y las normas constitucionales supuestamente vulneradas (Voto en disidencia de la Dra. Gastaldi).

Recursos:

Recurso de inconstitucionalidad. Rechazo

Cabe rechazar las impugnaciones planteadas en la medida que la argumentación del recurrente tan solo implique su mera discrepancia con la solución adoptada por el a quo, sin lograr delinear adecuadamente una hipótesis de arbitrariedad que permita sostener que aquel al resolver hubiese desbordado el ámbito inherente a sus atribuciones propias (Voto en disidencia del Dr. Erbetta).

Texto Completo:

Santa Fe, 8 de octubre del año 2.013.

VISTA: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada contra la resolución 59, del 20.03.2012, dictada por la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, en autos "M. L., A. y otro c/ OBRA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS DE COMERCIO Y ACTIVIDADES AFINES (O.S.E.C.A.C.) -Amparo (Expte. 13/12)" (Expte. C.S.J. Nº 211, año 2012); y,

CONSIDERANDO:

1. Mediante decisorio 59, del 20.03.2012, la Cámara desestimó el recurso de apelación interpuesto por la accionada, confirmando, en consecuencia, lo resuelto por el Juez de grado – quien, a su turno, había admitido la acción de amparo tendente a que se brindara cobertura económica del tratamiento de fecundación “in vitro” que refirió, hasta cinco intentos–.

Contra dicho pronunciamiento interpone la apelante perdidosa recurso de inconstitucionalidad.

En el memorial introductor del recurso, la compareciente aduce que la sentencia cuestionada deviene arbitraria y que lesiona sus derechos y garantías constitucionales.

En este sentido, sostiene que el Sentenciante incurrió en error al invocar la Ley de Defensa del Consumidor (nº 24240) en contraposición a lo que prescriben las leyes 23660 y 23661, ello por "la jerarquía normativa y la imposibilidad (de) que una norma provincial derogue una nacional" (f. 27). Asimismo, sostiene que la Alzada se apartó de la doctrina legal "sentada por precedentes judiciales".

En particular, señala que la práctica requerida no se encuentra en el menú prestacional correspondiente al P.M.O., siendo por dicho motivo que no puede exigirse a la demandada a que la cubra; y ello –prosigue– a pesar de que "la legislación no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica". A lo que agrega que la falta de otorgamiento de la prestación requerida no afecta el derecho a la salud sexual y reproductiva pues "no elimina el problema de esterilidad que subsistirá (...) en la pareja accionante pese a la implementación del tratamiento" (f. 33); y que, por lo demás, "el tratamiento requerido pone en riesgo la salud física y psicológica de los accionantes" (f. 33v.).

Seguidamente, aduce que no existe un contrato de consumo entre las partes, en tanto – refiere– la accionada es un "agente comprendido dentro del sistema de salud que no persigue fin de lucro en su accionar" y por cuanto "un hijo no es un producto" (fs. 36/v.), por lo que no sería aplicable la ley 24240.

En otro orden, plantea la incompetencia de la justicia ordinaria para entender en casos como el de autos, pues –sostiene– conforme a la ley sólo la demandada puede optar por dicha competencia, no así los aquí accionantes (art. 38, ley 23661).

Como corolario, asevera que el rechazo del tratamiento de marras "no afecta el derecho personalísimo de los actores a procrear, pues no está llevando adelante conductas tendentes a impedir la procreación" y que el hecho de que "la O.M.S. haya reconocido a la esterilidad como una enfermedad no puede llevar a la conclusión de que cualquier práctica deba ser utilizada para tratarla" (fs. 224v./225).

2. La Cámara, mediante decisorio 123 del 22.05.2012, resolvió denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto. Dicha denegatoria motivó la presentación directa de la impugnante ante esta Sede.

3. Tal como lo ha sostenido reiteradamente el más Alto Tribunal nacional en esta instancia resulta imperativo verificar, con carácter previo al examen del remedio extraordinario local, si subsisten en el presente los requisitos que habilitan al ejercicio de la jurisdicción por esta Corte.

Ello es así por cuanto, como reiteradamente se ha sostenido, este Cuerpo debe atender a las circunstancias existentes al momento de resolver el recurso de hecho bajo análisis, aunque las mismas sean sobrevinientes a su interposición (cfr., A. y S., T. 113, pág. 260; T. 146, pág. 32; T. 150, pág. 377; Fallos:253:346; 285:353; 290:329; 292:589; 304:984; 308:1489; 313:584; 314:1834; 316:3130; etc.), absteniéndose de emitir pronunciamiento cuando el mismo resultaría inoficioso por la desaparición de aquellos requisitos, pues tal hecho -al tornar inútil la sentencia pendiente (A. y S., T. 101, pág. 237; Fallos: 243:146)- importa también, como regla, la extinción del poder de juzgar (Fallos:189:245; 248:51; 307:188; 308:1489; 311:787; 316:479 -"Bahamondez"-; etc.), en tanto "...ha de ejercerse en la medida en que perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de un ‘caso’ o ‘controversia’, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya no existen..." (Fallos:371:787).

Lo dicho obedece a la fundamental trascendencia que el Máximo Tribunal nacional ha asignado a la efectiva comprobación de que la actualidad del interés se conserva, sobre todo en consideración a las transformaciones fácticas que se han operado sobre la realidad, control al que está llamado aun de oficio a realizar el Tribunal.

Así, de acuerdo a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fundamento de la exigencia del perjuicio concreto, efectivo, actual e irreparable por otras vías jurídicas, descansa en la noción de que no corresponde al Tribunal emitir pronunciamientos inoficiosos (Fallos:273:61; 279:322; 300:587; 306:1125), inútiles (Fallos: 243:146), abstractos (Fallos: 286:220), o innecesarios por ser sustituibles por otros.

En ese orden, es menester considerar que el problema central que se discute en esta causa es si los operadores de salud -en este caso O.S.E.C.A.C.- están obligados o no a solventar la práctica de reproducción asistida de alta complejidad (I.C.S.I.), no obstante la falta de previsión estatutaria, contractual y legal.

Determinado el tópico sobre el cual giran los agravios esgrimidos por la obra social recurrente, en lo que aquí interesa, constituye un hecho de público y notorio, que sobreviniente a la interposición del presente remedio, dicho vacío normativo o la falta de previsión mencionada en la materia -en la que se fundó el rechazo de la pretensión demandada y que motivó la presentación ante este Cuerpo- resulta hoy inexistente atento a que en la actualidad se encuentra vigente la ley 26862, sancionada el 5 de junio de 2013, promulgada el día 25 de junio de 2013 y publicada en el Boletín Oficial el 26 de ese mismo mes, que tiene por objeto "...garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1).

Asimismo, el nuevo régimen establece que "...todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal..." (art. 8).

En lo que aquí interesa, dicha ley determina en su artículo 10 que sus disposiciones "...son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República...".

Lo cierto es que ahora, en Argentina, ya se cuenta con una regulación nacional e integral en la materia y además de los nuevos conceptos y pautas que trae la ley nacional 26862 de fertilización humana asistida, contamos actualmente con el decreto que reglamenta dicha normativa: decreto 956/2013.

Planteado el tema, tal como surge del relato de la causa, es claro que las citadas normas regulan enteramente la situación sometida a juicio.

Ello así, por cuanto las partes de este proceso deberán ajustarse a la legislación vigente (ley 26862 y decreto 956/2013), debiendo canalizar, en consecuencia, sus pretensiones acorde al plexo normativo vigente.

Por esa razón, ha de concluirse en que la apuntada situación, es decir, la reciente regulación legal de la materia, disipa los gravámenes oportunamente planteados para ante esta Sede por la obra social recurrente, demostrándose, en tales condiciones, la inoficiosidad del dictado de una sentencia de mérito.

Verificada así la concurrencia de un obstáculo insalvable para el ejercicio de la jurisdicción por parte de esta Corte, no corresponde sino declarar que se ha operado en el presente caso, la sustracción de la materia litigiosa, impidiendo al Cuerpo pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso resultando inoficioso un pronunciamiento sobre este debate puntual (cfr. "Crova, María Gabriela y Otro c/ Organización de Servicios Directos Empres. -O.S.D.E.- s/sumarísimo. Art. 321 inc. 2 C.P.C.C.N." -Fallos: 335:195-; "Castellano, Norma Beatriz y Otro c/ Dirección de Bienestar de la Armada s/ amparo"; "Arce Blanco, Lorena Angélica Amalia c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo" y en el mismo sentido, el reciente Dictamen del 2.07.2013 de la Procuradora Fiscal Subrogante ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en expediente "Perín, Lorena Del Pilar Y Otro Contra Asociación Mutual Personal Jerárquico Bancos Oficiales Nacionales sobre Amparo" originario de esta Corte) lo cual no supone que este Tribunal haga propias las conclusiones expuestas en las instancias inferiores.

En virtud de todo ello, cabe concluir que en el "sub judice", el agravio central que constituyó la materia del recurso de inconstitucionalidad no subsiste al presente, atento a que se ha convertido en abstracta la materia a resolver por esta Corte.

La sustracción del contenido del pleito por causas exógenas, ajenas a los contendientes, determina, además, que las costas sean impuestas en todas las instancias en el orden causado.

Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESUELVE: Así disponerlo. Regístrese y hágase saber.

FDO.: GASTALDI (en disidencia) ERBETTA (en disidencia) FALISTOCCO GUTIÉRREZ NETRI SPULER FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).

DISIDENCIA DE LA SEÑORA PRESIDENTA DOCTORA GASTALDI:

3. Liminarmente deben señalarse las insuficiencias que se advierten en el recaudo de autoabasto del recurso de inconstitucionalidad local interpuesto, en tanto éste carece de un detalle preciso de la base fáctica y de los antecedentes relevantes, impidiendo así a esta Corte llegar a una cabal comprensión de los hechos del caso, pues las carencias de su escrito no podrían ser suplidas ni aun por vía inferencial sin distorsionar la índole extraordinaria de la impugnación. Más aún, se advierte que al relatar –aunque lacónica y parcialmente– algunos antecedentes de la causa la recurrente entrelaza su propia versión de los hechos, al punto de privar a este Órgano del acceso sintético pero fidedigno a tales antecedentes.

En particular, se evidencia como yerro inexcusable de la interesada que en su escrito omite efectuar reseña alguna en relación a cómo se habría agraviado de lo resuelto por el Juez de primera instancia, limitándose a afirmar genéricamente que "expresó agravios" contra lo decidido oportunamente, ni tampoco cómo sus planteos no fueron atendidos por la Alzada cuando confirmó la sentencia de grado. Sin que en el punto pueda pasar desapercibido lo señalado por la Cámara al destacar la falta de formulación, en la apelación, de agravios contra parte de la sentencia inferior, lo que implicaba tener a la demandada apelante como conforme con lo decidido.

Y al respecto, no debe olvidarse que el recaudo de autosuficiencia no consiste en un ocioso y vacío formulismo, sino que responde a la necesidad de que la Corte pueda comprender con la sola lectura del memorial cuál es la temática del pleito, los asuntos debatidos y el desarrollo del juicio, a efectos de no distorsionar la índole extraordinaria de la impugnación (cfr. A. y S., T. 72, pág. 111; T. 100, pág. 449; T. 190, pág. 265; etc.). Todo lo cual obsta, ciertamente, a la admisión del presente remedio extraordinario, al resultar privado de fundamentación suficiente a fin de sortear esta instancia de excepción e impedir, de tal forma, la verificación del nexo entre los vicios acusados y las normas constitucionales supuestamente vulneradas.

Es que con las insuficiencias antes apuntadas, los planteos recursivos no evidencian más que el mero disenso de la interesada con lo resuelto; y ello es así máxime cuando, como se dijo, no demuestra –siquiera– cómo sus agravios (que tampoco relata) contra el fallo de grado habrían eventualmente sido desatendidos por la Cámara.

Dentro de tal marco de análisis, y a la luz de los planteos recursivos tal como fueron traídos a consideración de este Cuerpo, se advierte en el examen de las constancias de la causa que la cuestión aquí debatida exhibe sustancial analogía con la que fuera materia de conocimiento y decisión por este Tribunal en “MUIÑO, Miguel Angel y otros contra I.A.P.O.S. y otros –Amparo– sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. Nº 347, año 2010), por lo que “brevitatis causae” me remito a los fundamentos expuestos en mi voto.

En consecuencia, la queja debe declararse inadmisible.

FDO.: GASTALDI FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ERBETTA:

3. El detenido examen de los autos me persuade de que la impugnación planteada no ha de prosperar. Ello es así, en tanto surge que la argumentación de la recurrente tan sólo implica su mera discrepancia con la solución adoptada por el A quo, sin lograr delinear adecuadamente hipótesis de arbitrariedad (artículo 3, ley 7055) que permitan sostener que aquél al resolver hubiese desbordado el ámbito inherente a sus atribuciones propias.

Al confirmar la sentencia de primer grado de conocimiento, la Alzada comenzó por señalar que el apelante no formuló agravios contra la parte de la sentencia de la Jueza de baja instancia que declaró la inconstitucionalidad del artículo 38 de la ley 23661, por lo que cabía tenerlo por conforme con esa conclusión (cita artículo 365 del C.P.C.C. provincial).

Luego, respecto a la idoneidad de la vía de amparo elegida por los actores, consideró que era la adecuada para tratar casos como el presente, toda vez que se hallan comprometidos los derechos a la vida y a la salud, no existiendo recurso procesal más idóneo para su tutela, máxime cuando en autos se trataba de una accionante de 41 años, con dificultades para procrear por el natural proceso biológico -según informe de la documental agregada a la causa-, situación que se va acentuando por el mero transcurso del tiempo; extremo del cual se desprendía que las vías ordinarias podían llegar demasiado tarde, de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable.

Efectuadas estas consideraciones, la Alzada evaluó la cuestión sustancial en revisión, esto es, si la entidad demandada se encontraba obligada -o no- a brindar cobertura a la práctica médica de fertilización “in vitro” por técnica I.C.S.I. requerida por los actores afiliados por ser el único medio que les permitiría solucionar su problema de infertilidad.

Al respecto, entendió que la objeción de la Obra Social accionada acerca de que no existían razones médicas ni legales que la obligasen a brindar el tratamiento reclamado por no estar incluido en el P.M.O. (Plan Médico Obligatorio) al no ser la infertilidad una enfermedad, no resultaba admisible porque si bien la cuestión suscitaba opiniones divergentes, lo cierto era que la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) considera a la infertilidad como una enfermedad, y define a la salud reproductiva como “ ... el estado general de bienestar físico, mental y social, y no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (f. 22).

En tal sentido, continuó diciendo la Cámara que el hecho de que la prestación no estuviera contemplada dentro del vademécum del P.M.O. no era óbice para viabilizar su operatividad; pues podían exigirse prestaciones o medicamentos que no estuvieran específicamente contemplados en dicha nómina legal, ya que la misma “es sólo un piso prestacional” (f. 20v.) el cual debía ser elastizado en el caso concreto, en la medida que se encontraban comprometidos los derechos a la vida y la salud de la persona; derechos subjetivos estos -añadió- consagrados en diversos Tratados Internacionales con rango constitucional como la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (arts. VI y XI), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 7, 8 y 25), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 24 y 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 9, 10 y 12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 26) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Finalmente destacó, desde otro ángulo, que no era dable soslayar que la relación contractual que vinculaba a los amparistas con su prestadora de salud se enmarcaba en una relación jurídica de carácter obligatoria y, además, estaba comprendida entre los contratos de consumo y de allí que las cláusulas que aparecieran como limitadoras de los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, debían ser interpretadas en el sentido más favorable para el consumidor -artículo 37, ley 24240 y sus mod.-

Frente a tales consideraciones la impugnante plantea la arbitrariedad de lo resuelto invocando los argumentos reseñados, esto es, en síntesis, arbitrariedad normativa por errónea aplicación de la ley 24240 e interpretación de las normas constitucionales como supranacionales, y de las leyes 23660 (sistema de obras sociales), 23661 (seguro de salud), 25673 (programa nacional de salud sexual y procreación responsable) y del Programa Médico Obligatorio y su reglamentación.

En relación al agravio sobre las diferencias existentes entre una obra social prepaga y una obra social sindical como la de autos, y la no aplicación a esta última del artículo 3 de la ley 24240, se advierte que a pesar del intento de la recurrente de adecuar sus cuestionamientos a supuestos de arbitrariedad, en realidad de la atenta lectura del escrito recursivo y su confrontación con los fundamentos de la sentencia atacada surge que los mismos, no logran conmover la razonabilidad de lo sostenido por el A quo, en el sentido de que si bien la relación contractual que vincula a los amparistas con la prestadora de salud es de carácter obligatorio, no deja de ser de consumo, y de allí que sus cláusulas deben ser interpretadas en el sentido más favorable para aquellos consumidores (artículo 37, ley 24240 y sus modificaciones).

Luego, respecto al resto de los planteos ensayados, se advierte que guardan sustancial analogía con los que fueran materia de conocimiento y decisión por el suscripto en la causa “MUIÑO, Miguel Angel y otros contra I.A.P.O.S. y otros -Amparo- sobre Recurso de inconstitucionalidad” (registrado en A. y S. T. 246, pág. 222 del 16.10.2012), por lo que “brevitatis causae” me remito a los fundamentos y solución que en la misma expusiera.

La reciente sanción de la ley nacional 26862 de fertilización humana asistida y su decreto reglamentario 956/2013 reafirman la posición aquí sostenida.

Por lo expuesto, corresponde el rechazo de la queja interpuesta.

FDO.: ERBETTA FERNÁNDEZ RIESTRA (SECRETARIA).

Tribunal de origen: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela. 

Fuente: Erreius