Partes: S. M. J. c/. F. J. L. F. y otro s/ daños y perjuicios.
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Azul
Sala/Juzgado: II
Fecha: 14-jun-2016
Sumario:
1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda
de mala praxis médica, pues la actora no sólo no obtuvo por parte del médico
demandado la prestación comprometida, esto es, corregir la alteración
morfológica de su abdomen, sino que quedó con una secuela antes inexistente
(cicatriz), habiéndose probado que ello obedeció a la inconducta profesional
del demandado y no a la evolución o reacción desfavorable del estado de salud
de la paciente u a otras causas ajenas a la conducta profesional.
2.-El médico demandado no cumplió con la promesa efectuada
porque a la actora no se le informaron los riesgos de la segunda cirugía cómo
para que ella deba afrontarlos, y la cicatriz que tiene en el abdomen revela
claramente no sólo que no se corrigió la alteración morfológica abdominal -cómo
lo denomina el demandado al exceso de tejido graso que determinó la consulta
originaria de la actora-, sino que le quedó una secuela, que técnicamente
constituye un daño estético.
3.-La obligación del médico debe juzgarse conforme a la
oferta realizada, por lo que no interesan las posibilidades reales del
resultado sino las que se presentaron al paciente, de modo que si el médico no
informó las dificultades y riesgos, los asume; si en cambio los informó
adecuadamente, los soporta el paciente.
4.-Cuando el profesional médico compromete al paciente un
resultado concreto, con independencia de su eficacia o un resultado eficaz ,
asume una responsabilidad obligacional objetiva de la que sólo se libera
acreditando la concurrencia de las eximentes: hecho del damnificado, hecho del
tercero caso fortuito o fuerza mayor o imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta.
5.-Las omisiones de la historia clínica perjudican la carga
probatoria del accionado porque frente a la contundente comprobación de hecho
de que la prestación médica fracasó por su inconducta profesional, él debió
alegar de modo claro (lo que no hizo) y luego probar cuál fue la causa o la
razón por la que no se obtuvo ese resultado.
Fallo:
En la ciudad de Azul, a los 14 días del mes de Junio del año
Dos Mil Dieciséis, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la
Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II,
Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, encontrándose en uso
de licencia la Doctora María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 de la ley 5827),
para dictar sentencia en los autos caratulados: “S. M. J. c/. F. J. L.
Francisco y otro s/. Daños y Perjuicios” (Causa Nº 60.896), habiéndose
procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts.
168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella
que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Peralta Reyes – Dra.
Longobardi. Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las
siguientes:
-C U E S T I O N E S-
1ra.- ¿Es justa la resolución apelada de fs. 359/370?.
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-V O T A C I O N-
A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:
I.- La actora M. J. S. dedujo demanda resarcitoria de daños
y perjuicios, patrimoniales y extrapatrimoniales, aduciendo mala praxis médica
contra el Dr. L.F. F. J., a quién reclamó la suma de $ 192.500. Sostiene que
consultó al demandado, especialista en cirugía estética y reparadora, en su
consultorio particular en Olavarría para que evaluara la mejoría del estado de
su abdomen. Ante ello le aconsejó la realización de una mini dermolipectomía
abdominal la que se realizó en la ciudad de Buenos Aires, el 6 de Abril de
2010, en el Centro Médico Sampietro.Allí se le practicó un corte horizontal de
entre 10 y 20 centímetros por arriba del pubis con la finalidad de estirar la piel
del abdomen hacia abajo y se le realizó también una lipoaspiración con cánulas
que se introdujeron a los costados y en la parte frontal del abdomen. Luego de
los controles pertinentes, ya en Olavarría, y ceñido a lo que aquí interesa,
durante los primeros días de Junio le manifestó al demandado que la cirugía
había quedado mal, que presentaba un pliegue arriba del ombligo que era
antiestético por lo que el Dr. F. le propuso realizar una nueva práctica, en su
consultorio, mediante una serie de inyecciones de suero con anestesia y
extracción del tejido adiposo, lo que se efectuó el día 19 de Junio. Sin
embargo esa práctica no consistía en algo sencillo, como lo había afirmado el
médico, sino que se trató de una intervención con inyecciones alrededor del ombligo
y luego cortó con el bisturí sobre la herida, volviendo a introducir la cánula
en ambos cortes en forma reiterada. Tras ello colocó dos vendas pequeñas en
cada una de las heridas practicada sobre la herida grande horizontal y sobre
los puntos de los pinchazos colocó una gasa gruesa y la fijó con una faja bien
ajustada, la que le indicó debía mantener durante diez días. Esta práctica se
realizó sin su consentimiento informado y en el consultorio, sin estar
habilitado para ello, colaborando con el médico su secretaria la esteticista
Lucrecia Errobidart. Sustanciado el proceso, la sentencia de grado admitió la
demanda decidiendo que medió culpa en la prestación profesional del Dr. F. y
fijó los daños resarcibles en la suma total de $ 97.500, más sus intereses a la
tasa pasiva digital, discriminados del modo siguiente: $ 60.000 en concepto de
daño estético, $ 2.500 por daño emergente y $ 35.000 por daño moral comprensivo
del daño psicológico.Hizo extensivo el fallo de condena a la aseguradora citada
en garantía Seguros Médicos S. A. Para así decidir, y en lo sustancial, la
sentencia apelada por el demandado consideró acreditados los hechos alegados
con la prueba pericial médica obrante a fs. 238/250, el pedido de explicaciones
de fs. 254/257 y la ampliación efectuada por la Dra. Romina Claridad Triglia en
la audiencia videograbada, según el CD agregado al expediente. También ponderó
las constancias de la hoja de control postoperatorio glosada a fs. 47, y los
testimonios de Noelia Portillo Pérez, kinesióloga que le practicó ultrasonido,
de la secretaria y recepcionista del consultorio del Dr. F., la esteticista
Lucrecia Belén Errobidart, y de las declaraciones de las amigas y compañeras de
trabajo de la actora, Paula Andrea Cortés y Myriam Marateo, prueba ésta incorporada
mediante las audiencias videograbadas obrantes en CD de fs 318 bis, y según
constancias de fs. 317/318. Cita en apoyo normativo de la cuestión litigiosa
los arts. 512 y concordantes del CC y considera que está acreditada la culpa
del médico en el cumplimiento de su obligación (la que califica de medios).
Tiene por probado que como consecuencia de las prácticas médicas llevadas a
cabo los días 6 de Abril de 2010 y 19 de Junio de 2010, a la actora le quedó en
el abdomen una marcada hendidura, lo que resulta de haber llevado a cabo la
segunda intervención en lugar no habilitado al efecto (en el consultorio
particular del demandado), sin las condiciones de higiene adecuadas, y sin
habérsele requerido su consentimiento informado. Se detiene en el análisis del
dictamen pericial, destacando que de la primera operación no se derivaron
complicaciones posteriores aunque como consecuencia de esa cirugía “figura el
reclamo de la paciente hacia el médico, porque ´había quedado mal, desparejo y
poco estético alrededor del ombligo´ según consta en la foja Nro. 17 y refiere
la paciente en el interrogatorio definiendo como un ´bulto´, y el Dr. F.refiere
tanto a la historia clínica como en su declaración, fojas Nro. 47 y 66, como
´exceso de grasa encima del ombligo´, por lo cual el médico le realiza la
segunda práctica”., ante la disconformidad de la paciente (sic. H. Clínica).
Luego de esta segunda práctica (a los 15 días de la misma), se le evidencia una
retracción de los tejidos, evidente en las fotografías y el examen físico, que
puede ser una complicación post liposucción” (sic. fs. 365 vta.). Agrega la
sentencia que el demandado “actuó con impericia respecto de la actora al
momento de sugerir y practicar la segunda intervención de “retoque de jeringa”
o “liposucción con jeringa” o “intervención con jeringa”, como ha referido la
perito, primeramente por no haber esperado el tiempo prudencial para actuar
sobre la zona inflamada (un mínimo de seis meses, añado) además por haber
utilizado material no recomendable para esa intervención, mientras el galeno
demandado sostiene que utilizó anestesia local y una jeringa de 10ml a fin de
extraer tejido adiposo. procede a un mínimo de aspiración por punción con una
jeringa de 10ml y una aguja intramuscular (sic. fs. 66/66vta.); la perito
sostiene que debe hacerse en quirófano habilitada para ésta práctica, toda vez
que la misma consiste en invadir el tejido graso el cuál es fácilmente
infectable y que la práctica se realiza con microcápsulas, porque de haberse
utilizado la jeringa que manifiesta el demandado no hubiera podido pasar el
tejido graso que era lo que se buscaba” (audiencia videograbada 36:44 aprox.)”
(sic, fs. 366). Agrega que la “segunda práctica consistente en el “retoque con
jeringa” al decir, del demandado, fue una práctica llevada a cabo en el
consultorio del Dr. F. con la aplicación de anestesia local, consultorio que
conforme lo acredita el informe obrante a fs.348 no se encuentra habilitado
para prácticas quirúrgicas, y es del caso reiterar, que la intervención
consistió en “invadir el tejido graso lo que resulta fácilmente infectable”, de
allí de la necesidad de efectuar la práctica en un quirófano donde las normas
de asepsia se encuentran garantizadas” (sic., fs. citadas). De ese modo
concluye afirmando que medió culpa en la actuación del médico, quién obró de
modo imprudente y con la falta de la adecuada diligencia, de ausencia de
información y de recomendaciones al paciente, para lo cual también tuvo en
cuenta lo incompleto de la historia clínica, por lo que considera acreditado
que la actora sufrió un daño físico consistente en la lesión o daño estético,
que la pericia médica estimó en el 10 % por no tener complicaciones
funcionales. Fijó la suma de $ 60.000 por éste rubro, el que definió como una
alteración que afecta la belleza corporal y que constituye un daño moral o un
daño patrimonial pero que siempre menoscaba la integridad corporal. Tras ello
cuantificó en $ 2.500 el daño emergente, comprensivos de gastos de viaje a
Buenos Aires y de traslados, propinas etc, y finalmente cuantificó en $ 35.000
el daño moral comprensivo del daño psicológico y del “quantum doloris”. La
determinación de estos rubros resarcibles la efectuó la sentenciante de grado
sobre la base de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial, conforme lo
dispone su art. 7 CCCN.Más adelante resolvió que la tasa de intereses
corresponde a la pasiva digital que informa el Banco de la Provincia de Buenos
Aires, y ordenó una medida preventiva consistente en el envío al Colegio de
Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito VIII- y al Ministerio de
Salud de la Provincia de Buenos Aires, con copia de la sentencia, una vez que
quede firme, de un oficio poniendo en su conocimiento la situación descripta en
la pericia con relación a la realización de la prácticas médicas realizadas en
su consultorio por el médico demandado, sin la debida autorización, para que en
su caso adopte las medidas necesarias para adecuar su funcionamiento o proceder
a su cierre. Hizo extensivo el fallo de condena a la aseguradora Seguros
Médicos S. A. en la medida del contrato de seguro. Contra dicho pronunciamiento
apeló a fs. 375 la parte codemandada (Seguros Médicos S.A.), recurso concedido
a fs. 376. La actora desistió a fs. 388 del recurso interpuesto y concedido a
fs. 378/379. La aseguradora, codemandada apelante, expresó agravios a fs.
392/399 los que fueron contestados a fs. 401/407. Las críticas están dirigidas
a la admisión de la responsabilidad del Dr. F. y a su declaración de
responsabilidad sosteniendo que medió un análisis parcializado de la prueba
pericial, que no se tuvo en cuenta que la actora cursó un embarazo con
posterioridad por lo que no se puede tener por acreditado que las alteraciones
que presenta el abdomen sean resultado de la práctica quirúrgica y posterior
retoque, y considera que no se demostró la existencia de nexo causal adecuado.
En tal sentido afirma que la perito en la audiencia en la que dio explicaciones
no pudo determinar si la posible existencia de grasa remanente en la zona del ombligo
después de la primera intervención quirúrgica obedeció a:1) que no se pudo
realizar la liposucción, 2) a que la liposucción fue insuficiente, 3) se debió
a cúmulo de líquido que simule acumulo graso (serosa), por proceso inflamatorio
local, 4) por flacidez cutánea remanente. Se detiene luego en el concepto de
iatrogenia que es el daño accidental e inevitable, equivalente al caso
fortuito, destacando que el resultado adverso del tratamiento puede obedecer a
múltiples causas. Luego critica la parte de la pericia en la que la médica
interviniente como experta consideró a la segunda intervención como
“procedimiento quirúrgico”, sosteniendo que es equiparable a otras tantas
(colocación de rellenos faciales, de toxina botulínica, etc), que no son
necesarias se efectúen en un quirófano. Luego critica que la perito afirmara
que la segunda operación fue prematura ya que no existió inflamación que lo
tornara inconveniente y enfatiza que el demandado nunca le indicó que se
colocara un rollo de gasa ya que solo prescribió una faja. Califica a las
consecuencias de la segunda operación como complicaciones post liposucción y se
queja de que se considere pericialmente para la determinación de la existencia
de daño estético una fórmula que tiene en cuenta cicatrices, las que nunca
existieron en autos. Insiste en que actuó diligentemente, que la perito no pudo
afirmar de modo indubitado que mediara responsabilidad del Dr. F. y que las
secuelas que presenta la paciente se deban a complicaciones propias de la
intervención y no al último embarazo cursado. Alega que la actora abandonó el
tratamiento y luego cuestiona los rubros y montos resarcibles. Dice que por los
fundamentos antes expuestos no existe daño estético, que la actora no tiene
cicatrices y que el monto resulta irrazonable. Después se agravia de la
procedencia y cuantía del daño emergente que no fue probado y controvierte el
daño moral y pone como muestra de la parcialidad del fallo que no se tuvo en
cuenta la oportuna impugnación de esa parte de la pericia psicológica.La
cuantía debe estar destinada a suministrar a la víctima recursos para menguar
el detrimento. Formula otras consideraciones genéricas e insiste en que la
sentencia no tiene ningún parámetro que explique la procedencia y cuantía del
rubro. Llamados autos para sentencia y firme el proveído que dispuso el orden
de votación, el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto (fs. 409
y vta.).
II.- 1.- El recurso es improcedente toda vez que, admitida
su admisibilidad formal (en función del criterio amplio propiciado por este
Tribunal), las críticas de la codemandada recurrente no logran conmover las
conclusiones del pronunciamiento de grado. Antes que nada señalo que la
expresión de agravios debe constituir una crítica fundada de la sentencia y (sin
que ello signifique auspiciar ningún rigorismo formal) no puede desentenderse
del ataque a los fundamentos del fallo, tanto en la valoración de la prueba
como en las conclusiones de hecho y de derecho que se desprenden de ese proceso
de razonamiento lógico deductivo (arts. 260 y 261 CPC). O sea que para impugnar
la sentencia, siempre con un amplio criterio de admisibilidad formal de la vía
recursiva, es necesario contradecir y demostrar el error o la equivocación en
la apreciación de la prueba valiéndose de las constancias del expediente,
siguiendo la técnica recursiva que impone el Código de Procedimientos, por lo
que no resulta suficiente señalar o calificar como errores a las meras
opiniones personales o a las discrepancias del recurrente que no se sustentan
en los hechos comprobados en la causa (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. CCCN; arts.
260 y 261 CPC).
2.- Reiteradamente ésta Sala viene sosteniendo que el Código
Civil y Comercial de la Nación es de aplicación inmediata (art. 7 CCCN) y que
en materia de responsabilidad extracontractual el art. 7 manda aplicar la ley
vigente en el momento de acaecimiento del hecho (en el caso de autos obviamente
el CC), lo que no quita que algunas cuestiones (vgr.aspectos procesales y la
cuantificación del daño) queden alcanzadas por la nueva normativa por tratarse
de consecuencias no agotadas, no consumidas o no cumplidas bajo el imperio de
la ley anterior. Todo ello tampoco obsta que en todos los casos la regulación
actual de responsabilidad civil contenida en el CCCN constituya doctrina
interpretativa de la legislación anterior bajo el prisma de la compatibilidad
de ambos sistemas (el viejo y el nuevo) (ver Kemelmajer de Carlucci Aída en su
reciente obra “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Segunda parte. Análisis de doctrina y
jurisprudencia” pág. 230 y ss). Sobre ésta base, y aún cuando la litis debe ser
resuelta aplicando las normas del CC derogado, es importante destacar que el
nuevo CCCN regula la cuestión de la responsabilidad médica de modo más preciso,
receptando la doctrina y jurisprudencia que regía antes y que ahora tiene
soporte normativo. Lo dicho no tiene mero valor dogmático sino que en autos
resulta relevante porque la codemandada apelante esgrime varios argumentos que
dejan de lado la naturaleza de la responsabilidad médica comprometida por el
Dr. L. F. F. J. ya que lo que se juzga es la realización de dos cirugías de
reestablecieminto o embellecedoras (o estéticas no curativas). Sin perjuicio de
que el esfuerzo probatorio de la actora logró acreditar que el demandado actuó
con culpa (lo que por sí sólo alcanza para confirmar la sentencia recurrida;
arts. 512 y concs. CC; arts. 375 y 384 CPC) la responsabilidad asumida por el
médico cirujano especialista en cirugía estética y reparadora -como dice su
tarjeta de presentación agregada a fs. 40- no constituye una obligación de
medios sino de resultados (arts. 773 a 778, 1717, 1019, 1020 CCCN; arts. 12 a
21 ley 26.529, Derechos de los Pacientes). Dicho brevemente: el CCCN admite
expresamente la categoría de obligaciones de medios y de resultado, lo que
supone la consagración de la responsabilidad objetiva de origen contractual
(arts. 774 incs.”b” y “c”, 1252, 1253, 1723 CCCN), la que se añade a la de
origen extracontractual (arts. 1721, 1722, 1726 CCCN). Cuando el profesional
médico compromete al paciente “un resultado concreto” (art. 1768 CCCN), un
“resultado concreto, con independencia de su eficacia” (art. 774 inc. “b” CCCN)
o un “resultado eficaz” (art. 774 inc. “c” CCCN) asume una responsabilidad
obligacional objetiva de la que sólo se libera acreditando la concurrencia de
las eximentes: hecho del damnificado (art. 1729 CCCN), hecho del tercero (art.
1731 CCCN) caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730) o imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta (arts. 1732 y 1733 CCCN). Se trata, al igual
que el supuesto previsto en el art. 1252 para el contrato de obra, de la
recepción normativa de la responsabilidad objetiva por el incumplimiento de las
obligaciones de resultado, lo que constituye una de las novedades del nuevo
Código Civil y Comercial (art. 1723 CCCN) recepticia del estado anterior de la
cuestión en el ámbito doctrinal y jurisprudencial mayoritario. Sin embargo no
debe perderse de vista que en materia de responsabilidad profesional en
general, y obviamente de responsabilidad médica en particular, la regla es la
responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo, cómo se desprende
claramente de los arts. 1768, 1721, 1722, 1724 y concs. CCCN. El nuevo Código
tiene una norma específica, el art. 1768 CCCN, que establece de modo claro que
el factor de atribución para juzgar la responsabilidad profesional es la culpa.
La responsabilidad obligacional objetiva está limitada a los supuestos de asunción
por parte del profesional de un resultado determinado (arts. 1723 y 1768 CCCN)
o cuando en la realización del acto médico con intervención de cosas el daño
provino del vicio (no del riesgo) de las cosas (art. 1768 CCCN). Es decir en
los daños profesionales con intervención de cosas sólo cuenta el vicio (el
defecto de la cosa) y no su riesgo (su potencialidad dañosa). Es importante
recalcar esto último:en ningún caso en el que la prestación médica se realice
con cosas corresponde aplicar la responsabilidad objetiva por la actividad
riesgosa o peligrosa regulada en los arts. 1757, 1758 y concs. CCCN, salvo el
supuesto específico previsto en el art. 1768: el vicio de la cosa. En suma: en
materia de responsabilidad médica la regla es el factor de atribución subjetivo
(culpa o dolo) y la atribución objetiva rige sólo para los casos en los que el
profesional asuma un resultado, supuesto en el que corresponde emplazar la
responsabilidad del demandado, Dr. L. F., quién se comprometió a ejectuar una
específica obligación profesional de hacer: “corregir la alteración morfológica
abdominal” de la actora (sic. fs. 64 vta.). Señalo también brevemente que la
obligación de resultado médica asumida en autos, conforme el actual art. 1768
CCCN, deriva del régimen de las obligaciones de hacer previsto en el art. 774
incs. b) y c) y concs. CCCN, los que determinan que la prestación de servicios
puede consistir en alcanzar un “resultado concreto” (con independencia de su
eficacia) (caso del inciso b) o “un resultado eficaz prometido” (caso del
inciso c), supuestos ambos que la doctrina equipara a sus fines prácticos
considerándolos equivalentes, pertenecientes los dos a la categoría de
obligaciones de resultado porque la distinción entre “resultado concreto” y
“resultado eficaz” define la misma modalidad de ejecución, incumplimiento y
responsabilidad obligaci onal (Azar, Aldo M., “La gradación de las obligaciones
de medios y de resultados en categorías intermedias.”, La Ley 2014-E-956). El
distingo apunta más que nada precisar sus ámbitos de aplicación: el resultado
concreto se vincula con el contrato de servicios (caso de autos) y el resultado
eficaz con el contrato de obra (Ossola Federico en Lorenzetti Ricardo
(Director) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado TV pág.166). Empero,
aquí si es importante diferenciar la naturaleza de la prestación médica
involucrada y el interés del acreedor en juego, conforme el tipo o naturaleza
de operación quirúrgica. Siguiendo la opinión de Lorenzetti puede afirmarse que
se distinguen la cirugía general de cirugía la estética y, ésta última, admite
dos subcategorías: cirugía estética stricto sensu -o embellecedora, agrego-
(caso de autos) y estética curativa (Lorenzetti Ricardo “Responabilidad Civil
de los Médicos” T° II pág. 383). En este emplazamiento la responsabilidad del
demandado por la cirugía estética en sentido estricto o de embellecimiento es
objetiva y de resultado (arts. 774, 1723 y 1768 CCCN). Una acotación final: sin
perjuicio de lo argumentado se arribaría igualmente a la misma conclusión sobre
la responsabilidad del profesional accionado aún si se deja de lado la
responsabilidad objetiva de resultado y se acudiera a la postura sustentada, en
el régimen del Código derogado, de no objetivizar la responsabilidad médica
derivada “de la no obtención del mero resultado”, ya que “parece más apropiada
la exigencia de una culpa estricta en la que el médico pueda demostrar su falta
de culpa” (aut. y ob. citada pág. 386). Dice Lorenzetti que “la obligación del
médico debe juzgarse conforme a la oferta realizada. No interesan aquí las
posibilidades reales del resultado sino las que se presentaron al paciente. Si
el médico no informó las dificultades y riesgos, los asume; si en cambio los
informó adecuadamente, los soporta el paciente”. Y dice más adelante que para
juzgar si hubo o no promesa de resultado “el elemento más importante es la
extensión de la información suministrada al paciente” (pág. 387). En
definitiva, y aún desde el segundo encuadre, lo aquí importante es que el Dr.
F. no cumplió con la promesa efectuada porque a la actora no se le informaron
los riesgos de la segunda cirugía cómo para que ella deba afrontarlos: la
cicatriz que tiene la Sra. S.en el abdomen, y que se desprende de modo
elocuente de las fotos agregadas a fs. 6, 7, 8, 13, 14 y 15 (que fueron
reconocidas por la perito médica Dra. Romina Trinidad Triglia en la audiencia
videograbada y por la kinesióloga que la atendió al concluir el tratamiento,
Noelia Portillo) revela claramente no sólo que no se corrigió la “alteración
morfológica abdominal” (cómo lo denomina el demandado al exceso de tejido graso
que determinó la consulta originaria de la actora) sino que le quedó una
secuela, que técnicamente constituye un daño estético y corresponde a lo que la
sentencia describe como “marcada hendidura”. También puede describirse como una
cicatriz o de modo más genérico como una secuela o lesión. Por ello la Sra. S.
no sólo no obtuvo la prestación comprometida (corregir la alteración
morfológica de su abdomen) sino que quedó con una secuela antes inexistente,
habiéndose probado -lo que es gravitante- que ello obedeció a la inconducta
profesional del demandado y no a la evolución o reacción desfavorable del
estado de salud de la paciente u a otras causas ajenas a la conducta profesional
(arts. 499, 512, 521, 522, 901, 906 y concs. CC; arts. 375,3 84 y concs. CPC).
3.- Concuerdo con la sentencia de grado en que la
responsabilidad del demandado se desprende de la valoración íntegra y armónica
de toda la prueba producida (art. 384 CPC), especialmente de la pericia médica
de la Dra. Romina Trinidad Triglia, volcada en el dictamen de fs. 238/250 y
luego en su intervención en la audiencia video grabada cuando respondió el
pedido de explicaciones de fs. 254/257 de la actora; de las fotos agregadas a
fs. 6/8 y fs. 13/15 reconocidas por la perito y la citada testigo Portillo
cuando manifiestan que la secuela que tiene la actora se corresponde con la que
ellas vieron en su cuerpo; de la historia clínica incompleta y defectuosa de
fs.41/47, la que -en realidad- comprende un escueto parte quirúrgico y el
consentimiento informado de S. en el Centro Médico Sampietro (fs. 41/43 y
44/46) y en la ficha nº 1237 del demandado de una hoja que tiene el título de
“Control Postoperatorio”, agregadas a fs. 41 y 47 obtenidas del secuestro
ordenado en autos. Aquí es necesario y conveniente destacar la importancia
probatoria que reviste la pericia médica practicada en autos, de la que también
da cuenta la audiencia videograbada de explicaciones de la perito interviniente.
Ese aporte pericial resulta concluyente y no existe mérito para apartarse de
él. Valoro que esta probanza se ha llevado a cabo sin deficiencias procesales;
que cuenta con el debido fundamento científico y contiene conclusiones claras,
lógicas y firmes, no existiendo en autos otras pruebas que le resten eficacia
(arts. 384 y 474 del C.P.C.C.; cfr. Varela “Valoración de la prueba”, págs. 195
y 196; esta Sala, causas nros. 48.257, “Arla”, sent. del 6/10/05; 52764, sent.
del 14/5/09 “Cataldo de Garciarena .”; 54526, sent. del 15/6/10 “Alonso.”).
Respecto de este medio probatorio se ha dicho que “la prueba pericial es
necesaria por la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las
circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen el presupuesto
necesario para la aplicación, por el juez, de las normas jurídicas que regulan
la cuestión debatida o simplemente planteada en el proceso, que impide su
adecuada comprensión por éste, sin el auxilio de esos expertos, que hacen aconsejable
ese auxilio calificado, para una mejor seguridad y mayor confianza social en la
certeza de la decisión judicial que se adopte” (Hernando Devis Echandía,
“Teoría General de la Prueba judicial”, Ed. Víctor P. De Zavalía, Bs. As. 1976,
T° II, pág. 293, citado por la S.C.B.A. en Ac. 98113, sent.del 20/8/08 “C.E.”).
La casación provincial ha expresado que “así como el dictamen pericial no es
imperativo, ni obligatorio, pues ello convertiría al perito -auxiliar del juez-
en autoridad decisoria dentro del proceso, la obligatoriedad de dar razones
suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola
voluntad, constituye para el juzgador el límite de su ejercicio de ponderación
de la prueba” (S.C.B.A., Ac. 53849, sent. del 16/11/93 “Nelson Roca de Eiras
.”; Ac. 54702, sent. del 29/8/95, “Bucich.”, ED 166-503; JA 1996-II-693; Ac.
68468, sent. del 26/10/99 “López Montero .”; Ac. 71624, sent. del 15/03/00
“Anriquez .”; Ac. 74696, sent. del 19/2/02; Ac. 77.700, sent. del 30/4/03
“Banco Credicoop .”; Ac. 93078, sent. del 6/9/06 “C.R.”; esta Sala, causa
46.266, sent. del 30/12/03, “Anido .”; causa n° 56.041, 8/5/12, “Bugna, Gustavo
Miguel c/ Pavioni, Miguel Angel s/ Cobro Ejecutivo”). Retomando el núcleo
argumental de mi razonamiento, no está en discusión que la Sra. S. prestó su
consentimiento informado para la realización de una mini dermolipectomía
abdominal para mejorar o embellecer su estado, luego de tres embarazos, la que
el Dr. F. realizó el día 6 de Abril de 2010 en el Centro Médico Sampietro de
Buenos Aires. Empero, y dado que esa operación no obtuvo el resultado esperado,
fue necesario realizar una segunda operación (que el accionado pretende
minimizar calificándola de “retoque con jeringa”), la que tampoco cumplió con
su objetivo sino que produjo una lesión en la integridad física de la actora.
En la primera operación (la realizada en Buenos Aires en Abril de 2010) la
paciente fue sometida a la mini dermolipoctomía abdominal mencionada, técnica
medical que la perito explica del modo siguiente:”mini dermolipectomía
abdominal se refiere a la cirugía en la cual se realiza una incisión (corte de
piel) mínima suprapúbica (arriba del pubis), se diseca (separa) y eleva el
tejido dermograso (piel y grasa) que se encuentra por encima de la pared
muscular, por debajo del ombligo (entre el pubis y el ombligo), y se estira la
piel resecando el excedente dermograso, para luego cerrar la herida por encima
del pubis. Suele ser una cirugía con pocas complicaciones pero no por eso
inexistentes, las mismas son: hematomas (acumulo de sangre), seromas (acumulo
de suero), infección de la herida o del seroma, mala cicatrización, necrosis
(muerte) de piel, retracción cicatrizal (zonas de hundimiento o tironeadas por
cicatrices), excedente adiposo supraumbilical mas notorio remanente a la
resección dermograsa infraumbilical (debido a que se afina el tejido por debajo
del ombligo y el que queda por arriba se hace más notorio), deformidad del
ombligo. Es una cirugía que generalmente tiene buenos resultados estéticos,
dependiendo de las características físicas de la paciente” (sic. 243). No
obstante ello, luego de otra segunda intervención quirúrgica correctora de la
anterior, se arribó al siguiente resultado médico: la perito explica que la
paciente presenta “al examen físico depresión y retracción cutánea con
irregularidades en una zona de piel abdominal, a predominio horizontal, de 10
cm de longitud por 3 cm de ancho aproximadamente, en la línea media,
supraumbilical que a la palpación desplaza sobre planos profundos con menor
movilidad que el resto del tejido circundante. No palpo herniaciones, se palpa
diastasis de los músculos rectos, de 2-3 cm aproximadamente, que podría
corresponder a los embarazos cursados. Dicha alteración es más notoria con la
paciente de pie debido a que la flaccidez cutánea circundante post embarazo la
remarca” (sic., dictamen fs. 238/250). Más allá de su calificación médica, es
fácilmente advertible a simple vista de las fotografías glosadas (fs. 6/8 y
fs.13/15) que el abdomen registra una hendidura (como la califica la sentencia)
es decir una cicatriz , lesión, huella o secuela que consiste en un evidente
alteración de la anatomía física de S. Y ese resultado médico sólo puede
corregirse en el futuro mediante otra nueva operación estética (lo que no
integra el objeto de éste proceso), tal como también lo explica la Dra.
Triglia: “la zona abdominal puede mejorarse con una nueva intervención
quirúrgica, conocida como dermolipectomia abdominal, con neoformación de
ombligo, y miorrafia de músculos rectos, con posible riesgo de sufrimiento
cutáneo (muerte del tejido, la piel) en la zona afectada por la cicatriz
retráctil, la cual pasaría a quedar ubicada en la zona suprapúbica del abdomen”
(sic., fs. 238/250). Digo, al pasar, que la referida lesión o secuela física, o
“pliegue arriba del ombligo” como lo identifica la demandante en otra
oportunidad, si bien “no produce alteraciones funcionales incapacitantes”
conforma “incapacidad estética – estimada en el 10%- según la fórmula para
valorar el daño estético por cicatrices que describe el Dr. Jorge Bermudez
(Especialista en Medicina Legal, en la “Valoración del daño estético por
cicatrices” de la Asociación de Médicos Forenses de la República Argentina
(A.M.F.R.A.)” (sic. pericia citada arts. 384 y 474 CPC). Volviendo a la primera
operación, y ceñido a lo que es importante para decidir, el resultado de esa
cirugía (mini dermolipectomía abdominal) no fue el esperado. El demandado
procura minimizarlo cuando afirmó en del control postoperatorio que “la
paciente consulta por mínimo exceso de grasa periumbilical, le explico que
tiene un buen resultado general pero insiste, propongo retoque con jeringa”
(sic. fs.103). De modo parecido al contestar la demanda manifestó que “había
quedado un exceso de grasa por encima del ombligo, ante lo que le ofreció
realizar un retoque en donde se colocó anestesia local y se aspiró con jeringa
de 10 ml una pequeña cantidad de tejido adiposos a fin de mejorar estéticamente
la zona supraumbilical” (sic, fs. 66 vta.). En este punto es importante
detenerse brevemente: está claro que ante la no obtención inicial (en la
primera intervención) del resultado esperado el Dr. Ferrraro ofreció efectuar
una nueva práctica médica (segunda intervención) que califica de “retoque con
jeringa”, calificativo que utiliza tanto en la referida hoja de control
postoperatorio, cómo al contestar la demanda, al impugnar la pericia y lo
repite al expresar agravios sin lograr rebatir la claridad de la conclusión
siguiente: ese “retoque con jeringa” consistió en una intervención médica
invasiva, realizada sin haber explicado su verdadero alcance y sus riesgos ni
obtenido el consentimiento de la paciente, efectuada en un consultorio médico
no habilitado por el Colegio Médico de la Provincia de Buenos Aires, concretado
con la colaboración o asistencia de la secretaria del médico, y efectuada de
modo prematuro ya que debía esperar, al menos, que pasaran seis meses de la
operación anterior. Sobre ello la actora le preguntó a la perito que “indique
si esta práctica (“retoque con jeringa”) consiste en la colocación de
inyecciones de suero con anestesia alrededor del ombligo, extrayendo el tejido
adiposo con una cánula, previo corte con bisturí sobre la primer herida, y es
la que coincide con la que hubiere correspondido, para el caso particular de la
actora y si el lugar de la intervención y las condiciones de higiene y asepsia
son las médicamente recomendables”. Y la Dra.Romina Triglia respondió que “esta
práctica consiste en la colocación de inyecciones de anestésicos local y
liposucción del tejido graso remanente, habitualmente con cánulas que varían de
diámetro según el defecto a corregir, el acceso de las mismas suele ser a
través de cicatrices previas, para evitar nuevas cicatrices, siempre que se
realiza una intervención, esta debe ser bajo las normas de antisepsia
correspondientes. El Colegio de Médicos Distrito VIII es el responsable de
evaluar si el lugar donde se realizó la intervención cumple con las condiciones
de higiene y asepsia médicamente recomendables, y a partir de ello haber
autorizado estas prácticas con anterioridad al hecho” (respuesta punto 16 fs.
238/250). De modo que está claro, y ello es particularmente descripto en la
audiencia video grabada de explicaciones, y también en la declaración
testimonial de la secretaria y asistente del médico Lucrecia Errobidart (aunque
es notorio su intento de reducir o minimizar la entidad de la práctica médica
realizada), que la segunda fue una prestación médica inapropiada por el lugar y
las condiciones en que se realizó (el consultorio particular del demandado no
autorizado para ello; fs. 238/250), su oportunidad, toda vez que es muy clara
la explicación de la perito que dice que las reglas del arte aconsejan esperar
al menos seis meses para evitar agravar la zona inflamada y por su resultado
final. En efecto, como conclusión de toda esta la secuencia de eventos (que
simplifiqué), e incluso del tratamiento kinesiológico posterior, el abdomen la
Sra. S. presenta “una retracción de los tejidos, evidente en las fotografías y
examen físico, que puede ser una complicación post liposucción” (sic fs. citada
pericia médica; arts. 384 y 474 CPC). Esa lesión o cicatriz se corrobora y
ratifica con las elocuentes fotos agregadas al expediente y con el testimonio
video grabado de la kinesióloga Noelia Portillo Pérez que atendió a la actora,
a raíz de la prescripción médica de F. -obrante a fs.103- que dice así: “día
17/7/2010. Mejora de la zona supra umbilical, la paciente refiere descontento a
pesar de la mejoría, indico realizar ultrasonido y esperar 60 días hasta que se
retraiga piel excedente” (sic. fs. 103)”. La “piel excedente” nunca se retrajo
y persiste la lesión, salvo cirugía posterior. El comportamiento profesional
del demandado revela la existencia de mala praxis medical, causatoria del daño
verificado toda vez que frente al diagnóstico inicial (lipidostrofia abdominal)
el tratamiento quirúrgico propuesto y emprendido (mini dermolipectomía con
lipoaspiración abdominal) fracasó y pese al intento reparador mediante una
nueva intervención (mal calificada de “retoque con jeringa”) -y omitida
informar adecuadamente- la actora tiene en el abdomen una secuela, sólo
removible mediante otra operación (arts. 512, 521, 1197 y concs. CC; arts. 384,
474 y concs. CPC).
4.- Si bien lo expuesto alcanza para abastecer el decisorio
confirmatorio de la sentencia de condena, agrego que no puede soslayarse que el
demandado no logró demostrar sus alegaciones introducidas en defensa de su
conducta: el abandono del tratamiento, lo que se contradice con las propias
constancias arrimadas por él (fs. 103); ni la incidencia de un embarazo
posterior a las intervenciones. En anterior oportunidad esta Sala sostuvo que
“la historia clínica “debe ser clara y precisa, completa y metódicamente realizada”
(S.C.B.A., Ac. 48.759, 3-11- 92, “Gómez, Benigno c/ Spina, Ronald; Peralta,
Oscar y ots.”, D.J.J., 144-90) y el profesional no tiene que demostrar su
actuar diligente, sino que ante lo incompleto de la historia debe (el médico)
aportar al proceso los datos faltantes, toda vez que dependiendo de él, que
tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente, al no ser arrimados al
proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su conducta
antiprofesional que a él corresponde desvirtuar” (S.C.B.A., Ac. 46.039, 4-
8-92, “Acosta, Ramón y ot. c/ Clínica Indarte S.A.y ot.”, en “Derecho de Daños
en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires”, cit. p. 224). Esta postura
es, también, la doctrina de la Corte Nacional que predica que “el carácter
incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción
en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de
otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación
necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias.
También se ha destacado la trascendencia de la historia clínica como elemento
valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del
nosocomio, cuyas imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del
paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y
la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos
que a aquéllos les incumbe” (CS 4/09/2001, “Plá, Silvio Roberto c. Clínica Bazterrica
y otros” , Fallos 324:2689 La Ley 2002-A, 731). El dictamen del Procurador
General, que la Corte hace suyo, remite a doctrina de ese Alto Tribunal -antes
minoritaria- que recalca ese valor probatorio (Fallos 322:726, disidencia de
los jueces Fayt y Vázquez) y a la tésis de la carga dinámica de la prueba o
prueba compartida (Fallos 320:2715, voto Juez Vázquez) (cf. esta Sala, causa nº
42.945, 11/12/01, “Stampone.”). Por consiguiente la ausencia (o, agrego el
defecto grave e incausado de la historia clínica) opera en contra de la
demandada (arts. 163 inc. 5, 375, 384 C.P.C.)” (esta Sala, causa 23/04/2014,
“B., E. N. c/ Hospital Municipal de Gral. Alvear y Dr. B., C. s/ Daños y
Perjuicios”, elDial.com – AA8700) máxime los claros términos de la ley especial.En
efecto, la ley 26.529 de Derechos de los Pacientes y su decreto reglamentario
(Decreto 1089/2012), establecen que se entiende por historia clínica “el
documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda
actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud”
(art. 12 ley 26.529). Las historias clínicas que no sean informatizadas deberán
ser suscriptas del puño y letra de quién las redacta, identificándoselo
adecuadamente (se deben mencionar sus datos personales, función y tener sello
aclaratorio) y deberán ser consignados por escrito “todos los procesos
asistenciales indicados y recibidos, aceptados o rechazados, todos los datos
actualizados del estado de salud del paciente, para garantizarle una asistencia
adecuada” (art. 12 dec./regl). El art. 15 de ese cuerpo normativo ha sido
particularmente incumplido (arts. 499, 505 inc. 5, 512, 901, 906 y concs. Cód.
Civil). Por ello las omisiones de la historia clínica (en realidad más bien la
historia clínica faltante dado que, como se dijo, la ficha agregada es
notoriamente insuficiente) perjudican la carga probatoria del accionado porque
frente a la contundente comprobación de hecho de que la prestación médica
fracasó por su inconducta profesional, el debió alegar de modo claro (lo que no
hizo) y luego probar cual fue la causa o la razón por la que no se obtuvo ese
resultado (por ejemplo, el desarrollo propio del estado de salud de la
paciente, una reacción de su organismo, el avance de la enfermedad, que se trata
de riesgos propios del procedimiento quirúrgico, que si se trató de riesgos
atípicos fueron libremente asumidos por el paciente, etc.; -arts. 375 y 384
CPC-. En definitiva: la responsabilidad médica de resultado comprometida no
significa mecanizar la no obtención del resultado asumido ni convalidar una
transgresión legal (art. 20 incs. 1 y 2 ley 17.132) sino comprobar que el
incumplimiento acreditado (no se corrigió la alteración morfológica del abdomen
de la actora) es demostrativo de la mala praxis medical (arts. 1, 2, 3, 7, 1768
y concs.CCCN). Por todo lo expuesto propongo confirmar la sentencia recurrida
en lo atinente a la responsabilidad en discusión. III.-
1.- Los agravios relativos a la procedencia y cuantía de los
daños resarcibles no son atendibles. La sentencia otorgó $ 2.500 por daño
emergente, el que sólo apeló el demandado y su agravio es inadmisible porque no
controvierte sus fundamentos (arts. 260 y 261 CPC).
2.- A raíz del hecho nocivo la actora presenta en el cuerpo
una deformación, marca o cicatriz en el abdomen, que la perito calificó de daño
estético y estimó en una incapacidad física del 10%, tal como lo mencioné
anteriormente (arts. 384 y 474 CPC y 521, 1066, 1067, 1068 y concs. CC).
También tuvo padecimientos y angustias espirituales y extrapatrimoniales, y una
afectación de su estado psíquico aunque sin configurar “un cuadro de neurosis
post traumática, sino una afectación psicológica que se encuadra en una
depresión reactiva”, lo que significa que no existe enfermedad psicológica irreversible
(sic, pericia psicológica fs. 211/220, impugnación fs. 226/228 y respuesta fs.
235/237; arts. 384 y 474 CPC). La sentencia otorgó: $ 60.000 por daño estético
y $ 35.000 por daño moral (comprensivo “del daño psicológico y del quantum
doloris”), los que sólo fueron recurridos por la codemandada; pero ese
cuestionamiento es improcedente, asumiendo -aquí también- un criterio amplio de
valoración de la admisibilidad formal del recurso. Recuerdo sucintamente que en
el derecho argentino, tanto en el Código derogado como en el nuevo Código Civil
y Comercial, los daños a las personas no constituyen una categoría con
autonomía o independencia resarcitoria -como “tertium genus”- que se acumulen
al daño patrimonial y al daño moral, no patrimonial o extrapatrimonial, que son
los dos únicos tipos de daño jurídico y por ende de daño resarcible.Ello no
excluye admitir la autonomía conceptual, ontológica o naturalista de ciertas
clases de daños en cuanto nuevas designaciones que identifican determinados
detrimentos lo que no importa emancipación resarcitoria distinta y adicional
del daño patrimonial y del daño moral. Autonomía conceptual significa que
pueden ser calificados y analizados con autonomía fáctica y terminológica pero
que cuando se trata de indemnizarlos deben ser reenviados como sub-componentes
de las dos únicas categorías admisibles, en una u otra o en ambas
simultáneamente. Se trata de impedir la acumulación o multiplicación de las
indemnizaciones por lo que el desglose de las partidas, y su encasillamiento en
algunas de las dos categorías (incrementándolas cuando concurran varios
detrimentos), permite alcanzar el resarcimiento íntegro. En definitiva: el daño
a la persona es un daño conceptualmente autónomo porque identifica el bien
afectado o protegido: la persona humana. De ese modo es útil para diferenciar
detrimentos que recaen sobre otros objetos, por ejemplo los daños a las cosas o
los daños colectivos. Pero no es un daño jurídico resarcitoriamente autónomo ya
que se indemnizan las consecuencias de las alteraciones a la integridad
psíquica y física las que serán patrimoniales o extrapatrimoniales, unas u
otras o ambas concurrentemente (conf. mi trabajo en “Daño a la vida de
relación, daño biológico y al proyecto de vida” en Trigo Represas Félix A. Benavente
María I ( Directores) – Fognini Ariel (Coordinador) “Reparación de Daños a las
Personas. Rubros indemnizatorios. Responsabilidades especiales” Ed. La Ley
2014. Tº I, pág. 557, arts. 1026, 1016, 1078 y concs. CC; arts. 1737, 1738,
1739, 1741 y concs CCCN). La traslación de estos parámetros al caso de autos
conduce a confirmar la sentencia atendió que reconoció el daño estético,
estimado en el 10% de la incapacidad total por no producir alteraciones
funcionales incapacitantes (pericia de la Dra. Triglia de fs.242), más allá de
la improcedencia del cuestionamiento del método para determinarlo
pericialmente, el que no es de recibo, ya que – contrariamente a lo alegado por
la demandada- es evidente que la secuela tiene todas las características de una
cicatriz (fotos fs. 6, 7, 8, 13, 14 y 15; arts. 384 y 474 CPC). La sentencia de
grado, si bien no lo dice expresamente, emplazó ese daño en el ámbito del daño
patrimonial por incapacidad sobreviviente, en cuanto alteración a la integridad
física de la persona. En ese sentido destaco que “se concibe a la lesión
estética como la alteración o deformación que afea o desfigura la belleza
corporal o la integridad de su aspecto (mi artículo “Daños a la Persona” en
R.C. y S. 2005, 35). El daño estético, per se, no es -por vía de principio-
daño autónomo sino que se resarcen sus efectos patrimoniales o
extrapatrimoniales. Zannoni, en criterio seguido por Kemelmajer de Carlucci,
expresa que “la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien
extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un
agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial (daño Kemelmajer
de Carlucci, Aída en Belluscio, Augusto- Zannoni, Eduardo “Códigos Civiles y
Leyes Complementarias y anotadas”, T. V, p. 221 N°b). Con palabras de la Corte
Federal “el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que
integra uno u otro o ambos, según el caso” (Fallos 305:1983); esta Sala, causa
nº 52.818, del 11/8/011.”Etcheverry Juan A. y O. por Daniela S. Etcheverry c/
Cala Orlando L. y O. s/ Daños y Perjuicios”). Por ende, la suma de $ 60.000
-repito sólo apelada por alta- no es para nada elevada (por el contrario)
atendiendo a la juventud de la actora -madre ahora de cuatro hijos- y a sus
antecedentes, ya que precisamente procuró una cirugía embellecedora para
mejorar su estética corporal, luego de tres embarazos anteriores.En suma: esa
cuantía no representa una suma arbitraria por excesiva, conforme la realidad
económica circundante (arts. 1066, 1067 y conc. CC; art. 1746 y conc. CCCN;
arts. 165 y 384 CPC). Tampoco es elevado el daño moral conferido en $ 35.000 y
sólo apelado por alto, comprensivo en autos de los padecimientos y pesares que
sufrió S., quién da cuenta no sólo el dolor físico después del postoperatorio
de la segunda intervención, y su posterior intento de reversión, con
tratamiento kinesiológico, consulta a otros profesionales y con afectación a su
vida de relación y laboral derivada del estado de angustia descripto por la
pericia psicológica sic., pericia psicológica fs. 211/220, impugnación fs.
226/228 y respuesta fs. 235/237; arts. 384 y 474 CPC). En lo relativo al daño
moral, corresponde recordar suscintamente que “la indemnización por daño moral
tiene función compensatoria y sustitutiva del daño al patrimonio moral de los
actores (conf. “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, en
Revista de Derecho de Daños, 2004 – 3, “Determinación judicial del daño – I”,
pág. 31; y “Otra vez sobre los daños a las personas en la Provincia de Buenos
Aires”, en Revista de Derecho de Daños, 2005 – 3, “Determinación judicial del
daño – II”, pág. 89; esta Sala, causa n° 58.109, del 20/02/14, “Montesano.”).
La Corte Nacional en la causa “Baeza” receptó la posición doctrinal y
jurisprudencial que califica al daño moral como el “precio del consuelo” y que
considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros bienes
materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que
mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido (C.S., 12/4/2011,
“Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daños y
Perjuicios” , con mi nota en R.C.y S.2011-XII, 259). “Se trata -sostuvo- de
compensar, en la medida posible, un daño consumado.El dinero es un medio de
obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en
los bienes extrapatrimoniales”. En ese precedente agregó que “el dinero no
cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino
que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es
igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es
posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo
humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y
tristeza propios de la situación vivida” (causa cit.). Con estas bases
conceptuales -que son las recogidas por el art. 1741 del C.C.C.N., siguiendo
incluso antecedentes de esta Sala que adoptó esa postura (conf. Causa N° 51.466
“A., H.”, Causa Nº 51.467 “G. de S., M.” y Causa Nº 54.530 “Torres”), el
resarcimiento en dinero permitirá a la actora a acceder a bienes de consumo y
de esparcimiento que podrán paliar (al menos) el padecimiento extrapatrimonial
sufrido (art. 384 CPCC y arts. 1068, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.; esta Sala,
causas N° 52.818, 11/08/11, “Etcheverry”; sentencia única del 01/03/12 en
causas N° 54.327, “Ricco Patricia c/ Lancioni Agustín”, N° 54.328, “Lancioni
Agustín c/ Vulcamoia Mar del Plata S.A.” y Nº 57.090, 27/03/13, “Pérez.”). Por
ello, el total del daño moral de condena que abarca todas las repercusiones
minorantes en la esfera espiritual o no patrimonial, incluso el daño
psicológico que no deriva en enfermedad o patología, no es para nada elevado y
debe ser confirmado (arts. 1067 y 1078 CC; arts.1741 CCCN). Dice Elena Highton
que “el daño psíquico puede tener incidencia en el cuerpo humano y ser
incapacitante por lo que habrá de apreciarse como una pérdida de aptitudes
físicas en la víctima y, por ello, indemnizarla en cuanto se traduzca en un
perjuicio económico. O bien se traducirá en los dolores o sufrimientos íntimos
que caracterizan al daño o agravio moral y que -pese a su inmaterialidad- deben
ser indemnizados pecuniariamente al carecerse de otro medio para mitigar el
dolor de la víctima” (Highton, Elena I., “Accidentes de tránsito. Daño
resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las
personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)”, en Revista
de Derecho de Daños, Accidentes de tránsito-II, p. 53, citada en esta Sala,
Causa N° 42.502, del 29/5/01, “Condorelli Marta Hilda c/ Dammig Alfredo
Federico y otra s/ daños y perjuicios”, LL Bs. As. 2001-1483). Por todo lo
expuesto corresponde confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido
materia de recurso y agravio, con costas en la Alzada a la aseguradora,
codemandada apelante, en su condición de vencida (art. 68 CPC), difiriendo la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Así lo voto. A
la misma cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, adhiere al voto que antecede,
votando en idéntico sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:
Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve
confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y
agravio, con costas en la Alzada a la aseguradora, codemandada apelante, en su
condición de vencida (art. 68 CPC), difiriendo la regulación de honorarios para
su oportunidad (art. 31 ley 8904). Así lo voto. A la misma cuestión, el Sr.
Juez Dr. Peralta Reyes, adhiere al voto que antecede, votando en idéntico
sentido. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: -S E N T E N C
I A-
Azul, 14 de Junio de 2016.-
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento
lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo,
citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los
arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: confirmar la sentencia
recurrida, en lo que ha sido materia de recurso y agravio, con costas en la
Alzada a la aseguradora, codemandada apelante, en su condición de vencida (art.
68 CPC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31
ley 8904).
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.
VICTOR MARIO PERALTA REYES
JUEZ
JORGE MARIO GALDÓS
JUEZ
ANTE MÍ
CLAUDIO MARCELO CAMINO
SECRETARIO
Fuente: Microjuris
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