Condenan a clínica y médicos por diagnóstico erróneo a paciente

Partes: A. S. F. y o. c/ C. P. I. S. A. y otro s/ daños y perjuicios

La clínica y los médicos demandados deben reparar el perjuicio causado a quien se sometió a quimioterapia debido a un diagnóstico erróneo que con posterioridad fue rectificado. 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 

Sala/Juzgado: F 

Fecha: 20-sep-2016

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que responsabilizó a la clínica privada demandada y a los médicos que sobre el resultado de una biopsia y demás estudios previamente realizados, indicaron al actor quimioterapia debido al diagnóstico de osteosarcoma, hasta que por una revisión posterior de la biopsia fue suspendido y con el nuevo diagnóstico fue dejado sin efecto, puesto que en manera alguna puede bastar para que el patólogo sea liberado de responsabilidad por el error en el que incurrió argumentar respecto del resultado de la biopsia, pues se está en presencia de una materia propia de su incumbencia profesional.

2.-Cualquiera sea la vinculación entre el médico que atendió a la actora y la clínica, sin duda como profesional de la medicina la relación con el ente asistencial no es de una dependencia caracterizada por la subordinación, y de todos modos sea que integre el staff médico de la clínica o que sus servicios sean contratados, no exime de responsabilidad a la clínica que lo contrató, ni a la obra social cuyos beneficiarios son atendidos en ese establecimiento asistencial, en el caso sobre la base de una biopsia diagnosticó osteosarcoma e indicó al actor tratamiento de quimioterapia.

3.-Toda vez que en el caso, la víctima -de error de diagnóstico y tratamiento médico de quimioterapia posterior- es un joven que ha pensado que podía morir, o que le podían amputar una pierna, y que tuvo la vivencia de que pudo quedar afectada su posibilidad de engendrar un hijo como consecuencia de ese tratamiento, debe repararse el perjuicio causado como secuela psíquica sobreviniente.

4.-Cabe reducir prudencialmente el monto concedido en concepto de indemnización por daño moral debido al damnificado, pues se deben considerar las características personales, la edad en la que conoció el informe erróneo de la biopsia y los padecimientos del primer ciclo de la quimioterapia, la incidencia en la interioridad del actor de la incapacidad psíquica verificada por la perito psicóloga y de la cicatriz existente en el tórax vinculada con la colocación del portal de alimentación de la quimioterapia, atendiendo también al alivio que significó el haber obtenido un diagnóstico de certeza que descartó el cáncer y permitió afrontar el tratamiento adecuado a la infección hasta lograr la curación.

5.-Es procedente la indemnización por daño moral debido a la madre de quien se le comunicó un grave diagnóstico de su hijo, sobre la base del informe equivocado del patólogo -osteosarcoma-, con la eventual posibilidad de que se le amputara el miembro inferior lesionado o que tuviera metástasis y riesgo de vida, pues sin duda ha provocado en los sentimientos y en el espíritu de la madre un daño. 

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los . días del mes de septiembre de dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI.

ZANNONI.

A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

I.- S. F. A. por sí y en representación de su hijo C. N. F., menor de edad a la época de la iniciación del proceso, promovió demanda de daños y perjuicios contra C. P. I. S.A., el Dr. B. E., H. P. N. F. H., Obra Social del Personal de Sanidad Argentina y la Dra. B. D. D.

Según el relato efectuado en la demanda, a fines de abril de 2004 el hijo de la reclamante recibe un golpe en la rodilla izquierda jugando al rugby, oportunidad en la que fue atendido por profesionales de la Clínica Santa Rita, quienes descartaron cualquier tipo de esguince o quebradura, destacando que se trataba de un problema muscular. A mediados de septiembre de ese mismo año se reinician los dolores en la rodilla y consulta con los médicos de la obra social que menciona, quienes ordenan estudios, y con sus resultados junto con otros estudios complementarios efectuados en el H. P. N. F. H., se decide derivar al hijo a la Clínica Independencia para que se le practique una punción, pero el 20 de octubre de 2004 los médicos en vez de la punción deciden efectuar una biopsia, que se realiza el 21 de ese mes, aunque la Dra. H- les comunica que no había podido tomar muestras de la tumoración por estar pegoteada a los nervios, pero sí lo habían hecho sobre el hueso. El 23 de octubre la Dra. D. y el Dr. B.le informan que su hijo podría llegar a tener un tumor y podría ser malo, y el 27 de ese mismo mes fue dado de alta sin resultado. Había estado internado desde el 19 hasta el 27 de octubre de 2004. El 28 el Dr. B. le comunica que el resultado del informe histopatológico diagnosticaba un tumor maligno llamado "osteosarcoma". El informe está firmado por el codemandado Dr. B. E. y su equipo médico. Por sugerencia del Dr. B. concurren al consultorio de la Dra. B. D. D., quien les dijo que iban a administrarle quimioterapia para que tal vez después de unas sesiones podrían realizarle un trasplante de hueso para evitar que le amputen la pierna izquierda. El 8 de noviembre su hijo es internado en H. P. N. F. H. con orden de internación emitida por la Dra. D. donde se indica el tratamiento a seguir. Ese mismo día a las 14.30 hs. en quirófano se le coloca un catéter y a las 18 hs. comenzó la primera sesión de quimioterapia que según la actora siguieron en los 6 días siguientes. La pediatra de la Fundación Hospitalaria Dra. M. Alejandra Lafont el 10 de noviembre de 2004 solicitó la revisión de los tacos de biopsia. El 16 de noviembre concurre con su hijo al consultorio de la Dra. D. y nota que la pierna no respondía a la quimioterapia, por lo que el 23 de noviembre les comunica que esperarían al resultado de la nueva biopsia. El 25 de noviembre la patóloga y el traumatólogo de la Fundación Hospitalaria informaron que debían volver a "biopsiar" porque no pudieron hallar osteosarcoma. Hasta que el 30 de noviembre se le realiza una nueva biopsia en cuyo informe consta que no se observa masa tumoral, señalando que el aspecto es de un absceso organizado que llega hasta la cara posterior del fémur.

El 6 de diciembre la Dra. L.les informa que el resultado de la biopsia es de osteomelitis, que no había signos de osteosarcoma ni célula cancerígena alguna, destacando que siempre tuvo una inflamación aguda y crónica de partes blandas, y entonces comienzan las curaciones específicas del nuevo diagnóstico. Con sustento en los daños que invocan derivados del error de diagnóstico, a raíz del cual el hijo fue sometido a 6 sesiones de quimioterapia y a las consecuencias que esto produjo, la madre reclama por sí y en representación de su hijo entonces menor de edad por los perjuicios sufridos por él, la indemnización contra "C. P. I. S.A.", "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina", "H. P. N. F. H.", el Dr. B. E. y la Dra. B. D. D.

El Sr. juez luego de examinar las pruebas producidas en autos llegó a la conclusión de que la responsabilidad en el caso debe ser imputada en término de mala praxis profesional al codemandado Dr. B. E. y hacerse extensiva a las codemandadas "C. P. I. S.A." y "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina", reproche que hace extensivo a las aseguradoras citadas en garantía "SMG Compañía Argentina de Seguros" y "Paraná Sociedad Anónima de Seguros".

Asimismo, deja a salvo de todo reproche a los restantes codemandados Dra. B. D. D. y Fundación Hospitalaria, al igual que a sus aseguradoras citadas en garantía "TPC Compañía de Seguros S.A." y "Seguros Médicos S.A." (fs. 1422). En definitiva, la sentencia de fs. 1401/1434: 1º) rechazó la excepción de falta de legitimación activa incoada por el codemandado B. E. y las citadas en garantía "SMG Compañía Argentina de Seguros" y "Paraná Sociedad Anónima de Seguros", con costas; 2º) hizo lugar a la demanda promovida por Silvia F. A. por derecho propio, condenando a "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina", "C. P. I. S.A." y a B. E.en forma solidaria, a abonarle a la nombrada coactora la suma de $230.000, con más los intereses establecidos en el considerando IV, condena que se hace extensiva a las citadas en garantía "SMG Compañía Argentina de Seguros" y "Paraná Sociedad Anónima de Seguros"; 3º) Rechazó la demanda promovida por A. contra "Fundación Hospitalaria" y la Dra. B. D. D., rechazo que se hizo extensivo a "TPC Compañía de Seguros S.A." y "Seguros Médicos S.A."; 4º) impuso las costas a cargo de los codemandados y citadas en garantía vencidos; 5º) hizo lugar a la demanda incoada por C. N. F. y condenó a "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina", "C. P. I. S.A." y a B. E. en forma solidaria, a abonarle al coactor mencionado la suma de $500.000, con más los intereses establecidos en el considerando IV, condena que hizo extensiva a las citadas en garantía "SMG Compañía Argentina de Seguros" y "Paraná Sociedad Anónima de Seguros"; 6º) rechazó la demanda incoada por C. N. F. contra contra "Fundación Hospitalaria" y la B. D. D., rechazo que se hizo extensivo a "TPC Compañía de Seguros S.A." y "Seguros Médicos S.A."; 7º) declaró las costas a cargo de los codemandados y citadas en garantía vencidos y condenados en autos.

Apelaron: la actora, la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina, el codemandado B. E. junto a su aseguradora "SMG Compañía Argentina de Seguros S.A." y la codemandada "C. P. I. S.A.", quienes fundan sus respectivos recursos a fs. 1625/1631, fs. 1617/1622, fs. 1638/1649 y fs. 1633/1637. "TPC Compañía de Seguros S.A." y "Fundación Hospitalaria" responden a fs. 1659/1662 los agravios de la actora y los del codemandado E. y de su aseguradora. La actora responde a fs. 1664/1667 los agravios de E. y de la citada en garantía; a fs. 1668/1669 los de la "C. P. I. S.A.", a fs.1670/1671 los de la aseguradora "Paraná Sociedad Anónima de Seguros"; y a fs. 1673/1676 los de la "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina". Los agravios de la actora son contestados a fs. 1678/1679 por "Paraná Sociedad Anónima de Seguros" y a fs. 1680/1682 por el codemandado E. y su aseguradora.

II.- Responsabilidad. Si bien sobre este aspecto de la sentencia han cuestionado la decisión las codemandadas que fueron condenadas, sus aseguradoras y la actora, lo cierto es que en cuanto a la mala praxis profesional en sí misma considerada se agravian B. E. y su aseguradora. Aunque la actora en su argumentación alude que los Dres. B. y D. emitieron un diagnóstico erróneo (fs. 1629), lo hace desde la perspectiva de los daños cuya indemnización no ha sido reconocida, sin formular concretamente que se incluya en la condena a dichos profesionales (fs. 1631). La "C. P. I. S.A." más que la mala praxis de los profesionales lo que cuestiona es que se la condene por la falta daño o más bien de nexo causal entre la atención médica y los daños que invocan los actores. A su vez la "Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina" cuestiona que también a ella se la haya condenado por la responsabilidad refleja que se le endilga.

De ahí que corresponda tratar en primer término los agravios formulados por el Dr. E. y su aseguradora, pues de mantenerse la decisión del magistrado que imputa el error de diagnóstico a dicho codemandado, también se consideró responsables a la clínica y a la obra social, al conformar el mencionado patólogo parte del staff médico del nosocomio y consecuentemente de la prestataria de salud (ver fs. 1420). a) Por un lado, el Dr. E.y su aseguradora sostienen que el citado profesional no emitió un diagnóstico, sino que sólo se limitó a realizar el primer informe histopatológico, destacando que no fue él quien indicó al menor la quimioterapia, ni el inicio del tratamiento, que éste fue indicado por el Dr. B. y realizado por la Dra. B. D. D. en el H. P. N. F. H. Aduce que en todo centro oncológico u hospital que se ocupe de tratamiento de pacientes con patología oncológica es de estilo solicitar la revisión del/los preparado/s histopatológico/s que lleven implícita una terapéutica de tal envergadura, y enuncia una cantidad de establecimientos que según invoca es práctica de rutina cumplir con ese requisito como política institucional. Aclara que el pedido de revisión de la biopsia en casos oncológicos implica un hecho médico fundamental en beneficio del paciente, mediante el cual el hospital que se encargará de implementar el régimen terapéutico indicado, dispone que sea el Servicio de Anatomía Patológica de la Institución el que corrobore el diagnóstico emitido por el patólogo extramuros.

Más allá de que a los médicos trat antes del paciente sea a quienes les corresponde emitir el diagnóstico con sustento en todos los estudios previos que solicitan, sin duda por la importancia que tiene para obtener un diagnóstico de certeza en materia oncológica la realización de una biopsia, el profesional que realiza el informe de anatomía patológica no puede desligarse de responsabilidad aduciendo que no emitió el diagnóstico, y que tampoco fue el que indicó el tratamiento de quimioterapia, ni el que lo realizó. La circunstancia de que sobre la base del resultado de la biopsia y de los demás estudios previamente realizados el Dr. B. haya indicado la quimioterapia y este tratamiento hubiera sido realizado por la Dra. D.en su etapa inicial, hasta que por una revisión posterior de la biopsia fue suspendido y con el nuevo diagnóstico fue dejado sin efecto, en manera alguna puede bastar para que el patólogo que en esa primera biopsia informó la presencia de osteosarcoma, que en definitiva no existió, sea liberado de responsabilidad por el error en el que incurrió al informar sobre el resultado de la biopsia, esto es en una materia propia de su incumbencia profesional.

La perito médica oncóloga Viviana Inés Sánchez señaló que las imágenes obtenidas en los estudios realizados por consultorios externos y en la Clínica Independencia no permitieron descartar en forma categórica la posibilidad diagnóstica de lesión tumoral a nivel de la rodilla izquierda por lo que se requirió confirmación de la patología mediante una biopsia para obtener diagnóstico histopatológico. La experta asevera que la conducta correcta para un diagnóstico de certeza es la realización de una biopsia. Agrega que el grado de certeza debe ser del 100%, porque se está informando un diagnóstico y en base a éste se decidirá el tratamiento a seguir, y aclara que si por alguna razón el material es insuficiente para el diagnóstico se realiza un informe descriptivo de los hallazgos y se pide la realización de otra biopsia que aporte más material (fs. 869 y vta.).

Lo importante de la respuesta dada por la perito médica al punto VI de fs. 874 vta. no está en la cantidad de instituciones que requieren la revisión de biopsias cuando han sido informadas por patólogos ajenos al establecimiento en el que se realizará la quimioterapia, que según los apelantes no son pocas y ellos mencionan a fs. 1639 otras, además de las dos que nombra la experta.Ésta afirma que "no es una normativa utilizada en todas las Instituciones Públicas o Privadas, habitualmente queda a consideración del médico tratante y se solicita si no hay relación entre las imágenes obtenidas y el diagnóstico informado, si no hay correspondencia con la edad del paciente o el informe no es concluyente" (fs. 874 vta.).

Es de observar que en puntos anteriores la misma perito había respondido que la conducta profesional de los médicos que asistieron a C. N. F. con posterioridad a que se conociera el informe histopatológico firmado por el Sr. B. E. fue adecuada en base al diagnóstico informado y que el esquema de tratamiento indicado fue el correcto y es de utilización habitual en primera línea ante el diagnóstico de osteosarcoma (fs. 872 vta. punto 18). Lo mismo había respondido al punto 6) de fs. 869 vta., donde además agregó que el paciente se encontraba dentro de un rango etáreo factible de padecer esa patología y los estudios de imágenes eran sugestivos de la existencia de la lesión orgánica en la rodilla izquierda. En el punto siguiente explica con mayor precisión estas circunstancias para concluir en que una vez conocido el resultado de la biopsia "no había datos que pudieran hacer dudar a los médicos actuantes del diagnóstico informado" (fs. 869 vta. punto 7).

También la perito pone de resalto que "Por ser un tumor altamente agresivo y con diseminación hematógena está absolutamente indicado el inicio de tratamiento sistémico a la mayor brevedad en forma posterior al diagnóstico y estudios de extensión. Cuando el tratamiento se indica luego de una intervención quirúrgica debe iniciarse dentro de las tres semanas de realizada" (fs.870, punto 10 y vta.).

De las respuestas de la perito médica surge por un lado que antes de iniciar el tratamiento oncológico, no es una norma utilizada en todas las instituciones públicas o privadas la revisión de los preparados histopatológicos que no han sido informados por especialistas propios, aunque indique algunas instituciones en las que sí la solicitan. Además, no ha de soslayarse lo expresado por la experta en cuanto a que habitualmente queda a consideración del médico tratante solicitar esa revisión, la que se dispone en supuestos en los que no hay relación entre las imágenes obtenidas y el diagnóstico informado, o si no hay correspondencia con la edad del paciente o el informe no es concluyente, circunstancias éstas que no se configuran en el caso. De ahí que el cuestionamiento de los recurrentes fundado en que no se realizó previamente a la iniciación de la quimioterapia la revisión de la biopsia pierde sustento. Más aún si se tiene en cuenta que la perito médica consideró correcta la conducta de los médicos tratantes en solicitar la biopsia para obtener un diagnóstico de certeza y una vez obtenido el resultado que informaba la existencia de osteosarcoma, no había datos que pudieran hacer dudar a los médicos actuantes del diagnóstico informado. Esta situación y las características agresivas del tumor diagnosticado justificaban que el tratamiento se iniciara a la mayor brevedad.

La circunstancia de que en ocasiones pueda considerarse factible que exista dificultad para realizar un diagnóstico diferencial entre patología neoplásica e infecciosa, o como alegan los apelantes que pueda confundirse un osteosarcoma con una osteomelitis, no libera de responsabilidad al patólogo que informa como resultado de la biopsia por él realizada a fin de obtener un diagnóstico de certeza que el paciente presenta osteosarcoma, el cual se encuentra desvirtuado con posterioridad a raíz de los nuevos estudios y la revisión de la biopsia ordenados ante la falta de modificaciones clínicas durante el primer curso del tratamiento.Por esta razón fue factible reconsiderar el diagnóstico para lo cual fue menester la obtención de nuevo material de la lesión para ser re-analizado y poder emitir un diagnóstico preciso (fs. 271 vta/272, puntos 13 y 14), de modo tal que la revisión de la biopsia y la realización de nuevos estudios de imágenes de mediana y alta complejidad, dio como diagnóstico definitivo osteomielitis, por lo que se indicó continuar con tratamiento por la patología infecciosa (fs. 873 vta., punto II in fine).

Desde otra perspectiva es de observar que el perito médico patólogo Julio Antonio Lascano al responder a las impugnaciones asevera que no existe tal probabilidad de con fusión entre osteomielitis y tumor maligno en una biopsia y que no provocan un diagnóstico diferencial entre ambos. Aclara que sí existe ese diagnóstico diferencial radiológico en algunos casos en los que la evolución local de la osteomielitis provoca aumento de espesor subperióstico por depósito de tejido reparativo, destacando que en esos casos, en una radiografía, o en otros métodos de diagnóstico por imágenes, la zona puede plantear dudas (fs. 1146).

De todos modos corresponde concluir en que ese resultado erróneo de la biopsia realizada por el Dr. E. es el que determinó un diagnóstico equivocado que derivó en la iniciación del tratamiento de quimioterapia, circunstancia en la que los actores fundan su reclamo indemnizatorio. De ahí que estimo que las quejas de este codemandado y su aseguradora sobre la responsabilidad que se les endilga deben ser desestimadas. b) En cuanto a las manifestaciones de la actora a fs. 1629 de su expresión de agravios acerca de que tanto el Dr. B. como la Dra. D. emitieron un diagnóstico erróneo de osteosarcoma, basándose sólo en el resultado del examen patológico del Dr. B.E., sin tener en cuenta los análisis complementarios, corresponde poner de resalto las conclusiones de la perito médica legista, especialista en oncología, en cuanto a que la conducta profesional de los médicos que asistieron a C. N. F. con posterioridad a que se conociera el diagnóstico histopatológico firmado por el Sr. B. E. fue adecuada en base al diagnóstico informado y que el esquema de tratamiento indicado fue el correcto por las razones expresadas en párrafos anteriores, siendo de destacar que según la perito que una vez conocido el resultado de la biopsia "no había datos que pudieran hacer dudar a los médicos actuantes del diagnóstico informado" (fs. 869 vta. punto 7). Según el relato de la Dra. L. luego de realizar el primer ciclo de quimioterapia se realizó un ateneo institucional en el que participaron la Dra. D. (quien realizó ese primer ciclo), el Dr. I.(traumatólogo especialista en temas oncológicos infantiles) y la Dra. D. (médica patóloga), quienes concluyeron que con la muestra que ya existía no se podía realizar un diagnóstico de certeza o adecuado, por lo que se solicitó una nueva toma de biopsia (fs. 806 y vta.). Según sostuvo la perito designada en estas actuaciones la revisión de la biopsia fue ordenada ante la falta de modificaciones clínicas durante el primer curso del tratamiento y de la declaración de la Dra. L. surge que se requirió de un ateneo institucional con la participación de distintos especialistas para disponer la revisión de una nueva biopsia, por lo que en manera alguna con los elementos de juicio aportados al proceso puede achacarse mala praxis a los Dres. B. y D. De todos modos, como advertí anteriormente, los cuestionamiento de la actora a estos profesionales formulados a fs. 1629 no contienen un pedido concreto enderezado a que se los incluya en la condena. c) Como señalé anteriormente la C. P. I.S.A., cuestiona la condena en su contra, tanto en el reclamo de la madre como en el formulado por el hijo, por entender que los daños que invoca cada uno de los reclamantes no derivan del error de diagnóstico, ni fueron provocados por el ciclo de quimioterapia al que fue sometido el joven coactor, sino de la lesión por él padecida -infección en la rodilla a causa de una pisada con tapones de acero en un partido de rugby- cuyos efectos reaparecieron meses después. Por ello solicita que se revoque el fallo en su contra o en su caso se reduzcan los montos fijados por el Sr. juez. De ahí que estas cuestiones las trataré al examinar los agravios relacionados con las partidas indemnizatorias y los respectivos montos. d) La Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina (OSPSA) cuestiona que se haya extendido la condena en forma refleja contra la Clínica Independencia y contra ella. Las argumentaciones contenidas en el memorial de esta apelante no dejan de ser meras discrepancias insuficientes para rebatir los fundamentos centrales en los que el sentenciante apoya su decisión de incluirla en la condena.

Por un lado, no niega categóricamente que exista vínculo entre el Dr. E. y la clínica, sino que simplemente a su entender no puede considerarse suficientemente probado que entre ambos exista un vínculo laboral dependiente o que dicho profesional integrara el staff médico profesional de la clínica, supuestos que a su juicio podría darse la responsabilidad refleja.

En cuanto a la responsabilidad de las clínicas por el actuar de los médicos, se ha sostenido que "además de la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo, de resultas de haber prestado éste su adhesión de eficacia a la estipulación concertada en su beneficio (art.504), habrá una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial respecto del paciente". De ahí se concluye en que "el deber de las clínicas se origina en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio del cuerpo médico" (Alberto J. Bueres, "Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos", p.32 y 33, Abaco, Bs. As. 1981). Sin perjuicio de ello, se ha destacado que "esa responsabilidad nacerá siempre y cuando el establecimiento se comprometa a cumplir una prestación medical, ya que si el enfermo conviene el suministro de asistencia profesional con el facultativo, independientemente, la institución no devendrá obligada.aunque se utilicen sus instalaciones, ámbito físico, equipos, etc." (Bueres, op. cit. p. 30); no obstante lo cual este autor acota en la nota 32 que de todos modos el ente responderá por las deficiencias de alojamiento, suministro de medicamentos, etc., cuando hubiese asumido esos deberes.

En el caso luego de realizársele al joven actor diferentes estudios ordenados por médicos de la obra social, se decidió derivarlo a la Clínica Independencia -también contratada por la obra social para la atención de sus afiliados o beneficiarios- para que le hicieran una punción con el fin de obtener un diagnóstico de certeza, en razón de las características de mayor complejidad de los servicios que presta ese establecimiento, donde los profesionales que atendieron al actor decidieron hacerle en vez de la punción la biopsia que llevó a cabo el Dr. E. Cualquiera sea la vinculación entre este último y la clínica, sin duda como profesional de la medicina la relación con el ente asistencial no es una de una dependencia caracterizada por la subordinación, y de todos modos sea que integre el staff médico de la clínica o que sus servicios sean contratados, aunque el Dr. B. E. preste servicios a otros muchos establecimientos, clínicas, sanatorios u obras sociales, como los que menciona la apelante a fs.1619 y vta., no exime de responsabilidad a la clínica que lo contrató, ni a la obra social cuyos beneficiarios son atendidos en ese establecimiento asistencial. Lo cierto es que el paciente en el caso no contrató en forma independiente los servicios del Dr. E., sino que los profesionales que lo atendieron en la clínica ordenaron la realización de la biopsia con dicho patólogo.

La alegación de la obra social de que no puede reprochársele no cumplir con el deber de garantía o seguridad por haber convocado a un prestador del máximo nivel, implica reconocer que ella cubría los servicios de tan prestigioso profesional, quien a su vez atendía a los pacientes de la clínica mediante convenios que comprendían la atención de sus beneficiarios o afiliados.

La circunstancia de que la Clínica Independencia sea una de las instituciones médicas más acreditadas dentro del país y que la obra social se haya valido de los servicios médicos asistenciales por aquélla brindados para la atención de sus beneficiarios, tampoco la libera de responsabilidad, pues no es por el reproche en la elección del profesional o de la entidad donde fue atendido el actor, sino porque tanto la responsabilidad de la clínica como la de la obra social es objetiva, pues ambas asumen una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud.

Así se ha dicho que "el enfermo estará constreñido a probar la culpa del médico, no con el fin de poner en marcha el deber reflejo del ente sanatorial, sino para patentizar la transgresión de la obligación de seguridad por parte de dicho ente. Esa responsabilidad de las clínicas es objetiva, en cuanto no está referida al propio actuar del sujeto (el ente a través de sus órganos), sino al actuar culposo ajeno (concepto que corresponde a los dependientes y a los ejecutores materiales de la prestación, no dependientes -en el caso, los médicos-)" (Bueres op. cit. pags. 37 y 37, conc. p.79).

Tampoco es atendible la queja de la obra social por la que pretende liberarse de responsabilidad alegando que no existió entre OSPSA una contratación directa con Clínica Independencia, ni con el laboratorio de anatomía patológica del Dr. E., sino que la clínica demandada formaba parte de una red prestacional conformada por una tercera entidad (Healthy S.A.) convocada por la obra social para la atención de sus beneficiarios en la zona norte.

Indudablemente de todos modos la obligación de la obra social a sus afiliados o beneficiarios también rige en estos supuestos. Como bien sostuvo el magistrado, con sustento en la jurisprudencia y doctrina que cita, ".si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con terceros, lo que queda jurídicamente emplazado en la estructura de la relación obligacional con su afiliado, ya que a éste le resulta indiferente, en principio, que su deudor cumpla por sí o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de su acreencia." (fs. 1413).

Como recientemente ha recordado el Dr. Zannoni en un precedente de la Sala (CNCiv. Sala F, agosto 22/2016, "Pino Mossich, Fernando Martín c/ Cassouto Gustavo y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. Médicos y Aux."" Expte. 87.743/2008): "En los sistemas de contratación 'cerrada' la responsabilidad de la obra social es indiscutible debido a que el afiliado no tiene libertad de elección, estando obligado -en la mayoría de los casos- en virtud de la índole del trabajo a afiliarse a la obra social, por lo que el deber de seleccionar y vigilar las clínicas prestadoras del servicio médico recae sobre la misma entidad. En este supuesto, la obligación de responder por la actuación culposa de los médicos intervinientes nace de la condición de garante ante la correcta prestación de los servicios que por ley debe proporcionar (arts. 1113 1er.párr. y 1198 1er. párr., Cód. Civil; conf. Bueres, Alberto J., 'Derecho de daños', Hammurabi, págs. 369, 378/380; Saux, Edgardo I., 'La obligación de seguridad en los vínculos contractuales', LL, Suplemento Especial Obligación de Seguridad, 2005, p. 15)." "Como enseñan Trigo Represas y López Mesa, 'frente al afiliado damnificado por el incumplimiento de una prestación médica debida, resulta irrelevante la modalidad de contratación adoptada por la obra social con el prestador del servicio de salud' porque 'la obra social asume frente a sus afiliados una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud' (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., 'Tratado de la responsabilidad civil', Bs. As., 2004, Ed. La Ley, t. II, pág. 480 y sigtes.)." "Que determinada la responsabilidad del profesional por no haber cumplido con los deberes que la situación requería, nada corresponde objetar a la responsabilidad endilgada a la obra social demandada por el deber de seguridad que pesa sobre ésta, pues la Corte Suprema ha señalado (Fallo del 25/11/2011, en autos 'Dupuy, Daniel Oscar y otros c/ Sanatorio Modelo Quilmes y otros s./ daños y perjuicios' y recurso extraordinario D.532.XLIV 'Dupuy, Daniel Oscar y otros c./ Dirección de Ayuda Social para el Personal del Con. s/ art. 250') que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en el caso asistencia a la salud de la población- lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (conf. Fallos:

317:1921; 322:1393 y 329:2688 del voto de la mayoría del Tribunal)." "Que en tal sentido el Tribunal también ha destacado que en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.14 bis de la Constitución Nacional confiere un carácter integral, que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada en las aludidas entidades. El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino qu e resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente; porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualesquiera de sus partes, sea en lo que hace a la prestación médica en sí como a la sanitaria, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control (conf. Fallos: 306:178; 308:344; 317:1921; 322:1393 y 329:2688 voto de la mayoría)." Por lo expuesto y por considerar insuficientes las argumentaciones desarrolladas por la apelante en cuanto pretende liberarse de responsabilidad, deben ser desestimados los agravios esgrimidos sobre este aspecto del pronunciamiento. En cuanto a la condena solidaria dispuesta por el sentenciante respecto del codemandado Dr. E., "C. P. I. S.A." y OSPSA, corresponde aclarar que por ser distintas las causas por las que debe responder cada una de ellas, la condena debe ser "in solidum" o concurrente, pero en supuestos como el del caso no se justifica la determinación de proporciones diferentes entre los codemandados condenados pretendida por la obra social.

III.- Indemnización solicitada por el coactor C. N. F. 1º) Incapacidad sobreviniente. El Sr. juez accedió al reclamo por la partida en examen únicamente en lo atinente a las secuelas psíquicas y al daño estético por la cicatriz existente en el tórax del reclamante que fue efectuada para la colocación del portal de alimentación de la quimioterapia posteriormente realizada.Asimismo, desestimó la indemnización de las secuelas físicas relacionadas con la disminución de la capacidad reproductiva y con la cardiotoxicidad, y de las estéticas referidas a otras cicatrices. a) El actor cuestiona que el magistrado no haya otorgado indemnización del daño físico respecto de la disminución de la salud reproductiva. A su vez, la obra social, la clínica y el codemandado Dr. B. E. junto con su aseguradora, cuestionan que se haya reconocido el resarcimiento por incapacidad sobreviniente y el monto por considerarlo exorbitante.

En cuanto a las quejas del actor, corresponde poner de resalto que el perito médico legista Dr. Alberto Fabián Troisi aclara en su contestación a las impugnaciones que la especialización como andrólogo no es reconocida por el Ministerio de Salud y que entiende que su designación se debe a que se encuentra registrado como urólogo (fs. 1112). En su primer dictamen informa sobre los efectos que pueden provocar los fármacos utilizados en la quimioterapia, en el caso Ifosfamida, Adriamicina y Mesna (fs.1058 vta./1059). Destaca que las dos primeras han evidenciado acción deletérea sobre la fertilidad. Expresa que no se cuenta con espermogramas del momento en que se realizó ese tratamiento, ni se encuentra consignado si eyaculaba o si se le propuso criopreservación. Con anterioridad había aclarado que es de buena práctica informar al paciente acerca de la posibilidad de efectuar criopreservación.Según este perito de los estudios de espermograma de los años 2007 y 2010 surge que presenta un patrón de teratoastenospermia severa, es decir una importante afectación de las formas de los espermatozoides, así como su movilidad, encontrándose entonces afectada su salud reproductiva.

Sin embargo, concluye en que "Si bien no puede decirse que el cuadro actual sea consecuencia de la quimioterapia, no puede negarse de ninguna manera que esa posibilidad exista". Al responder al punto 2 propuesto por Fundación Hospitalaria dijo:

"Las alteraciones no son específicas para aquel que ha recibido quimioterapia y quienes la han recibido pueden presentar variaciones que van de la azoospermia a un importante rango intermedio. El cuadro descripto puede deberse a la quimioterapia o no" (fs. 1059 vta.). Tras explicar los efectos de las drogas oncológicas al responder a las impugnaciones destaca por un lado que la respuesta a los fármacos varía de un individuo a otro y las variaciones se interpretan como multifactoriales, y expresar que al no contar con la posibilidad de un espermograma previo al tratamiento no tiene forma de saber con certeza si hay modificaciones en el espermograma, para finalmente concluir en estos términos: "Puedo decir con certeza absoluta que no presenta la actora una azoopermia debido al tratamiento, pero no puedo decir de ninguna manera que no ha hecho nada. Las drogas oncológicas no afectan en forma exclusiva a las células cancerosas si no que afectan a todas" (fs. 1112 vta.).

Esta respuesta del perito urólogo bastaría para concluir en que no se ha probado que la afectación de la salud reproductiva del joven actor fue causada por la quimioterapia, por lo que aun descartando la respuesta de la perito médica cardióloga que cuestiona el apelante, la solución a la que llega el magistrado de rechazar este aspecto de la incapacidad física no variaría, por lo que entiendo que en manera alguna se encuentra restringido su derecho de defensa.Menos aún si se tienen en cuenta las respuestas de la perito médica oncóloga valoradas por el Sr. juez que se refieren a las contraindicaciones y efectos secundarios de las drogas utilizadas en el tratamiento de quimioterapia, desarrolladas por la experta en el punto 12 de su informe pericial (fs. 870 vta/871 vta.). Específicamente en lo concerniente a la posibilidad de causar infertilidad en ambos sexos que según expresa es dependiente de la dosis, al responder el punto 15 sostuvo: "Como se mencionó en el punto nº 12 la Infosfamida interfiere en la espermogénesis por lo que puede ser causa de infertilidad, pero se relaciona en forma directa con la dosis total recibida, puede ser irreversible en dosis altas y/o períodos prolongados" (fs. 872).

Aun cuando alguna discrepancia se vislumbra entre esta consideración de la perito oncóloga con la opinión del perito urólogo, lo determinante en el caso es que, como señalé anteriormente, en definitiva fue terminante la respuesta dada por el Dr. Troisi en el sentido de que puede decir con certeza absoluta que no presenta el actor una azoopermia debido al tratamiento, y aunque agregue que no puede decir de ninguna manera que no ha hecho nada, de todos modos corresponde concluir en que esto último no deja de ser una mera probabilidad sin la certeza suficiente para tener por probada debidamente la relación causal de la disminución de la capacidad reproductiva del joven actor con el tratamiento de quimioterapia, que en el caso solamente se limitó al ciclo inicial.

Es de recordar que pesaba sobre el reclamante la prueba del daño y de la relación causal con el hecho generador, esto es la disminución de la capacidad reproductiva con el mencionado tratamiento.No basta para ello que el perito médico urólogo expresara que es de buena práctica proponer la criopreservación de esperma antes de realizar la quimioterapia.

Contrariamente a lo aducido por el apelante, estimo que en el caso no se justifica la inversión de la carga de la prueba, ni resulta aplicable la alegada carga dinámica de la prueba para trasladarla a los demandados.

Por las consideraciones que anteceden, juzgo que deben desestimarse las quejas del coactor apelante sobre el rechazo del resarcimiento por el daño físico relacionado con la salud reproductiva. b) Las codemandadas apelantes cuestionan lo resuelto sobre la indemnización de la incapacidad sobreviniente admitida en la sentencia y el monto por el que prospera.

En la síntesis diagnóstica informada por la perito psicóloga, esta profesional pone de resalto: "En este caso particular, Nicolás, hasta el momento del accidente en el rugby, desarrollaba una vida plena, con una personalidad independiente para la edad.

Su personalidad previa, no exhibía aspectos psicopatológicos ni antecedentes de valía para este estudio, integrado social y familiarmente, con buen rendimiento escolar, gozaba de salud física y mental.Su estructura psíquica estaba compensada." ".HOY, es un chico que tiene su historia atravesada por la muerte de su padre y abuela, pero fundamentalmente por su experiencia de enfermedad y mal diagnóstico médico ligado a la muerte y a la amputación." ".Sus sueños y sus respuestas a test y entrevistas lo muestran como un sujeto que está todavía en situación postraumática con un cuadro de base depresiva y defensas basadas en la negación y manía." "En los momentos álgidos (diagnóstico, pronóstico y tratamiento oncológico) evidencia una fortaleza que se derrumba -paradojalmente- cuando empieza a mejorar con el tratamiento y la rehabilitación adecuada para una infección atacada con retraso.". Esta perito concluye en su primer informe en que el examinado ve limitada su capacidad psíquica en el 10%, más la ponderación del factor edad en un 10%; y señala que sería conveniente para el actor la realización de un tratamiento psicológico de una vez por semana, por un tiempo no determinado en la actualidad, pero que contempla una evaluación al año (ver especialmente fs. 857/858). En la respuesta a la impugnación que efectúa a fs. 1021 por un lado expresa que una evaluación de la personalidad siempre va a contemplar el sujeto a la luz de su particular historia, en las circunstancias en las que ocurre el hecho, pero no exime de la incidencia que ha tenido el suceso que motiva la demanda de resarcimiento. Además, explica el baremo utilizado para estimar el porcentaje de incapacidad.

En la contestación a la impugnación obrante a fs.

1034/1035 considera insuficiente una terapia focal de seis meses referida por la impugnante, señalando que es imposible determinar con exactitud en cuanto tiempo cada sujeto en particular responde al tratamiento.No obstante lo cual aclara que el tiempo transcurrido atenuó los efectos nocivos para el adolescente de un mal diagnóstico y tratamiento, aunque agrega que no significa ello que el dolor psíquico no haya existido para un chico que pensó que podía morir, que le podían amputar una pierna, que andaba con muletas, que podía quedar afectada su posibilidad de engendrar un hijo. Sobre esto último en el primer informe la perito psicóloga había advertido que por su especialidad desconoce sobre las reales posibilidades reproductivas del actor, pero que sí existía una vivencia de castración en el sujeto, con signos de angustia, inseguridad y miedo (fs. 858).

Es de recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNCiv. Sala L, julio 2/2010, "Arrieta Ilda Esther del Carmen c/ COTO C.I.C.S.A. s/ daños y perjuicios" Expte. nº 96.209/2006).

El juez tiene libertad para apreciar el dictamen pericial, y deben existir razones serias de que los datos del experto estén reñidos con principios lógicos para que pueda restarle valor probatorio a las conclusiones arribadas por un profesional de la materia (ver precedente antes citado).

La opinión de los litigantes o de sus letrados no puede prevalecer sobre el dictamen del perito en cuestiones que atañen a su incumbencia técnica, máxime cuando tal opinión carece de fundamentos técnicos y no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos del dictamen.Téngase presente que aun cuando el dictamen pericial no tenga carácter vinculante para el juez, éste para apartarse de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del CPCCN- (conf., Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 720; CNCiv. Sala F, febrero 28/1994, L.132.097; id. Sala F, mayo 11/1995, "Segundo, Mariana Susana c/ Suares, Enrique Marcelo s/ daños y perjuicios" L. 156.750 y "Batan de Herrera, María Sara c/ Aguirres, Esteban Ramón s/ daños y perjuicios" L. 164.398; id. Sala F, diciembre 21/2014, "Hetze Marina F. c/ De Miguel Mónica Miriam y otros s/ daños y perjuicios" Expte. Nº 96.754/2012).

Del dictamen emitido por la perito psicóloga y de las respuestas a las impugnaciones antes mencionadas, surgen elementos de convicción reveladores de que han existido distintas circunstancias en la vida del actor que han repercutido en su psiquis, las que no han de ser soslayadas para determinar la medida en que el error en el informe de la primera biopsia realizada y el consiguiente tratamiento de quimioterapia han incidido en esa secuela psíquica o psicológica que describe la perito.

Es de advertir que esta última en su primer informe marca una notable diferencia entre el momento en que Nicolás sufre el accidente en el rugby, señalando que hasta ese entonces desarrollaba una vida plena, con una personalidad independiente para la edad -tenía 12 años-, y el momento en que realizó la peritación -a los 18 años-, donde observa que es un chico que tiene su historia atravesada por la muerte de su padre y abuela, pero fundamentalmente por su experiencia de enfermedad y mal diagnóstico médico ligado a la muerte y a la amputación.Ocasión en la que sobre la base de los test y entrevistas realizadas lo muestran como un sujeto que está todavía en situación postraumática con un cuadro de base depresiva y defensas basadas en la negación y manía. La misma perito en la respuesta a las impugnaciones señala que una evaluación de la personalidad siempre va a contemplar al sujeto a la luz de su particular historia, en las circunstancias en las que ocurre el hecho, pero no exime de la incidencia que ha tenido el suceso que motiva esta acción. En su otro informe aclara que el tiempo transcurrido atenuó los efectos nocivos para el adolescente de un mal diagnóstico y tratamiento, aunque agrega que ello no descarta la incidencia en la secuela psíquica por ella observada en Nicolás, por tratarse de un chico que ha pensado que podía morir, o que le podían amputar una pierna, y que tuvo la vivencia de que pudo quedar afectada su posibilidad de engendrar un hijo como consecuencia de ese tratamiento.

De ahí es que resultan en parte atendibles las quejas de los recurrentes que atribuyen incidencia en la secuela psíquica padecida por Nicolás, al fallecimiento de su padre y al de su abuela, y a la separación de su madre de la pareja con la que había convivido durante largos años, y también a la lesión padecida en el partido y al grave proceso infeccioso derivado de esa lesión, sin duda circunstancias no ligadas al informe de la biopsia emitido por el Dr. E. Según la perito psicóloga el tiempo transcurrido atenuó los efectos nocivos para el adolescente de un mal diagnóstico y tratamiento, pero no llegó a superarlos plenamente, sino que ese error en el informe de la biopsia y el consiguiente tratamiento inadecuado, junto con esos sucesos que repercutieron negativamente en la vida personal del actor contribuyeron en la patología psíquica del actor.Por lo que con respecto a la reacción postraumática que la perito expresó se mantenía a la época de la peritación por ella realizada, solamente corresponde indemnizar la incapacidad psíquica del joven actor que fue causada por la situación que le tocó vivir a raíz de un diagnóstico de una enfermedad grave como el cáncer, con un pronóstico desalentador, que finalmente se determinó era equivocado, y por el hecho de haber soportado los efectos de una quimioterapia innecesaria para el tratamiento de la osteomielitis.

Es de observar que el Sr. juez consideró dentro de este concepto como secuela de los hechos por los que se responsabiliza al Dr. E., a la clínica y a la obra social, la cicatriz existente en el tórax del reclamante que fuera efectuada para la colocación del portal de alimentación de la quimioterapia ( fs. 1432 y vta.). Pero si se considera que las secuelas cicatrizales no son causa de incapacidad de tipo laborativo según la perito especialista en oncología, y no habiendo otro dato en el expediente que sea revelador de que esa cicatriz le produjo al actor alguna incapacidad física más allá del aspecto estético, juzgo que en el caso no integra el concepto incapacidad sobreviniente, sin perjuicio de que sea valorado como daño moral.Por lo que, considero que solamente debe indemnizarse por la partida en examen la incapacidad psíquica o psicológica sobreviniente.

Más allá de que la secuela comprobada por la perito psicóloga se trate de una situación postraumática con un cuadro de base depresiva y defensas basadas en la negación y manía, la incapacidad en sí misma fue estimada en el 10% y resulta poco claro que se estime otro 10% como ponderación del factor edad, lo cierto es que los porcentuales de incapacidad estimados por los peritos no dejan de ser pautas orientadoras para el juez que debe apreciarlas junto a las circunstancias personales del damnificado, considerando especialmente la evolución que ha tenido con el correr del tiempo y los efectos que el tratamiento psicológico cuya realización la experta considera conveniente realizar. Por otro lado no ha de soslayarse que cuando fue examinado por la perito ya habían transcurrido varios años y la secuela psíquica se mantenía.

Sobre la base de las consideraciones que anteceden, considero excesiva en el caso la cantidad de $200.000 fijada por el sentenciante, por lo que propongo reducirla a la suma de $60.000.

2º) Daño moral. El resarcimiento del daño moral exige tomar en consideración los dolores y padecimientos del damnificado, el tiempo de convalecencia hasta su restablecimiento, y las demás repercusiones anímicas que provocaron las lesiones inferidas y los tratamientos a los que fue sometido. Si bien no es susceptible de prueba directa, cabe presumir el daño moral in re ipsa por la índole de las ofensas recibidas y la personalidad del ofendido (CNCiv. Sala F, octubre 29/2007, "Buceta, Inés Rosa c/ Casco, Cristian Adrián y otros", y jurisprudencia allí citada: CNCiv., sala A, 10/11/1997, La Ley, 1999-A-484 -fallo 41.189-S- y JA, 1998- III-334 ; sala D, 9/9/1999, La Ley, 2000-C-948 -jurisprudencia agrupada, caso n.15.080-; sala G, 19/10/1980, JA, 1981-IV-329; sala E, 30/3/1984, JA., 1984-III-293; esta sala, 29/10/1999, La Ley, 2000-E-924). Como ha recordado el Dr. Zannoni, "el daño moral, en tanto configura un menoscabo a intereses no patrimoniales, es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etc., que el daño injustamente sufrido provocó en el damnificado, y no requiere ser probado pues debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado un sentimiento lastimado o un dolor sufrido (conf., Sala B, 5/6/2009, JA, 2010-II-480; Sala A, 4/8/2009, JA 2010-I-867)" (CNCiv. Sala F, agosto 22/2016, "Pino Mossich, Fernando Martín c/ Cassouto Gustavo y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. Médicos y Aux." Expte. 87.743/2008).

Por tratarse el daño moral de una lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados constituyen agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas, que no siempre resultan claramente exteriorizados, por lo que se ha considerado que la estimación del resarcimiento se halla sujeta a una adecuada discrecionalidad del sentenciante. En el caso no es la lesión física sufrida en el partido de rugby, ni tampoco la osteomielitis descubierta luego de la revisión de la biopsia, sino la situación vivida por el joven actor en su adolescencia cuando se le comunicó el diagnóstico de osteosarcoma, con un pronóstico desalentador, en tanto se presentaba la posibilidad de una eventual amputación del miembro lesionado y también de que se produjera una metástasis posterior que generaba riesgo de vida, a lo que deben sumarse los padecimientos provocados por el primer ciclo del tratamiento d e quimioterapia y la vivencia por él experimentada de que la disminución de su capacidad procreativa pudo derivar de ese tratamiento que en definitiva fue inadecuado. Estas circunstancias sin duda bastan para la procedencia de la partida en examen, con sustento en las previsiones de los arts.522 y 1078 del Código Civil vigente a la época en que sucedieron los hechos que motivan el reclamo, por la repercusión que es de presumir han tenido en el ámbito espiritual y en los sentimientos del actor. Pero también debe tenerse en cuenta que descubierto el error del informe de la primera biopsia, mediante la revisión que permitió llegar a un diagnóstico certero, se mitigaron los efectos del mencionado pronóstico desalentador, lo cual provocó alivio al descartarse las eventuales consecuencias que eran previsibles para el futuro a raíz de la grave enfermedad equivocadamente diagnosticada.

Sobre la base de lo expuesto, teniendo en cuenta las características personales del damnificado, la edad en la que conoció el informe erróneo de la biopsia y los padecimientos del primer ciclo de la quimioterapia, la incidencia en la interioridad del actor de la incapacidad psíquica verificada por la perito psicóloga y de la cicatriz existente en el tórax vinculada con la colocación del portal de alimentación de la quimioterapia, atendiendo también al alivio que significó el haber obtenido un diagnóstico de certeza que descartó el cáncer y permitió afrontar el tratamiento adecuado a la infección hasta lograr la curación, estimo que es excesivo el monto indemnizatorio fijado por el Sr. juez en la suma de $300.000, por lo que propongo reducirlo a la suma de $120.000.

IV.- Indemnización solicitada por la coactora S. F. A. Daño moral. El codemandado Dr. B. E. y su aseguradora cuestionan la legitimación de la madre para reclamar la indemnización del daño moral por el error de diagnóstico y el consecuente comienzo de la quimioterapia aplicada a su hijo, invocando la limitación establecida en el art. 1078 del Código Civil.

En razón de la fecha en que ocurrieron los hechos generadores de responsabilidad, resulta aplicable la normativa vigente a ese momento, en el caso por tratarse de daño moral proveniente de una relación contractual rigen los arts.522 y 1078 del Código Civil según ley 17.711 (arg. art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994).

Lo cierto es que la crítica a lo decidido por el Sr. juez no apunta sino en forma tangencial a los fundamentos específicos en los que el magistrado sustentó su decisión. En efecto, el juzgador ha fundado la legitimación de la madre en su calidad de afiliada de la obra social, por la que quedaba incluido su hijo menor de edad a la época del evento, y consecuentemente el magistrado entendió que entre ella y la obra social se había generado una relación de naturaleza contractual. Así invoca jurisprudencia según la cual la eventual configuración de un daño de naturaleza contractual, emerge como la causación de un perjuicio en un derecho propio, dentro de la denominada figura del "contratante insatisfecho" y no como un damnificado indirecto (cita CNCiv. Sala A, 11/5/2012, Rev. L.L. del 18 de septiembre de 2012, p. 6).

Como integrante de la Sala C he adherido al criterio según el cual cuando los progenitores actúan en cumplimiento de los deberes que la paternidad les impone, entre los que se destaca contratar con terceros servicios de asistencia médica, no lo hacen como representantes de sus hijos, pues a través de esos negocios están cumpliendo con deberes que le son propios, como el de cuidar la salud del hijo, por lo que se trataría de una estipulación a favor de tercero o de un contrato que contiene tal estipulación. Así consideré que los padres están habilitados para reclamar a título propio el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida (CNCiv. Sala C, abril 24/1997, "M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros", L.L. 1998-A, 405, y cita Gustavo A.Bossert, "Contratos en interés del hijo menor", LA LEY, 1991-B, 773/5).

Pero aun en la hipótesis de que se considerara en el caso como damnificada indirecta a la madre del adolescente que recibió una atención médica defectuosa, debe ser admitida la legitimación de aquélla para reclamar el daño moral por ella padecido como consecuencia de esa mala praxis, de conformidad con lo resuelto por la Sala en situaciones similares, en tanto consideró que la limitación contemplada en el segundo párrafo del citado art. 1078, sería aplicable también al supuesto del art. 522 del mismo código.

A partir de la sentencia dictada por esta Sala el 24 de agosto de 2009 en los autos "Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios" (Expte. n 106.784/00), a cuyos fundamentos me remito, el tribunal ha juzgado que no obstante entender que la razón que funda el límite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible "prima facie" para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción, a raíz del análisis que se efectúa en dicho antecedente se concluyó en que esta finalidad con el sistema rígido y severo contemplado en forma clara en la norma, confronta con preceptos reconocidos en la Constitución Nacional, máxime a partir de la reforma introducida en el año 1994 a través de la cual por vía del art. 75 inc.22 se han incorporado con jerarquía constitucional Tratados Internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos humanos y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por aquélla reconocidos (en ese caso se trataba del daño moral pretendido por un hermano).

Sobre la base de la relectura de la norma que propone Pizarro, a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayoría del más alto Tribunal en la causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." del 29/09/04 -en donde al declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557-, en el que se proclama enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio "alterum non laedere" que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII, Fallos 327:3753). A través del art. 19 de la C.

Nacional la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213, 223).

Desde esta perspectiva propuesta, la Sala ha considerado que la limitación que trae el art. 1078 del Código Civil, degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quienes como progenitores de la víctima también se han visto afectados sus afecciones más íntimas. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido.Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D.-Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. T. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Ed. Astrea, 2009, t. 2, ps. 442 y ss.) (CNCiv. Sala F, agosto 8/2011, "Salmun Aaron y otro c/Cons. de Prop. Lavalle 2668 y otro s/daños y perjuicios", Expte N° 84.096/2001).

En el primero de los precedentes citados de la Sala se sostuvo: "Pero no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del C. Civil, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 C. Nacional recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales -conf. doctrina emanada del art. 1079 del C. Civil que establece 'La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta'-. En efecto, ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio -el moral- respecto del damnificado indirecto por el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (arts. 16 y 31 de la Constitución Nacional) ("Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios", Expte.n 106.784/00).

En el otro precedente de la Sala ("Salmun Aaron y otro c/Cons. de Prop. Lavalle 2668 y otro s/daños y perjuicios", Expte N° 84.096/2001) se sostuvo que no se ha intentado tildar de inválido el límite establecido por el legislador, sino ponderar, en ese delicado caso, como opera dicha limitación a la luz de los principios y garantías consagrados en nuestra Ley Fundamental. Y es así que en base a los fundamentos allí vertidos se consideraron vulnerados al menos elípticamente los contenidos normativos de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarquía que postulan la reparación plena del daño, por lo que se declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto ante las lesiones sufridas por la víctima, se le niega a los padres la acción resarcitoria por daño moral.

Admitida la legitimación de la madre corresponde entrar a considerar las quejas de los codemandados sobre el monto indemnizatorio fijado por el sentenciante ($230.000).

La gravedad del diagnóstico de su hijo comunicado a la madre sobre la base del informe equivocado del patólogo -osteosarcoma-, con la eventual posibilidad de que se le amputara en miembro inferior lesionado o que tuviera metástasis y riesgo de vida, sin duda ha provocado en los sentimientos y en el espíritu de la madre un daño que merece ser indemnizado, a lo que debe agregarse la incertidumbre que generaba el tratamiento que llegó a cumplirse solamente en su primer ciclo. Pero también para determinar el monto indemnizatorio a favor de la madre debe tenerse en cuenta el tiempo acotado en los que esas aflicciones incidieron en su interioridad, pues luego de esa primera etapa de la quimioterapia, mediante una nueva biopsia se definió el diagnóstico correcto, descartando que tuviera cáncer y a partir de entonces se le aplicó el tratamiento adecuado para la infección que padecía, que finalmente logró la curación.

Por ello, estimo también excesivo el monto fijado por el Sr.juez por el concepto en examen a favor de S. F. A., por lo que propongo reducirlo a la suma de $100.000.

IV.- Intereses. El codemandado Dr. E. y su aseguradora cuestionan que se hubiera aplicado la tasa activa, solicitando que se aplique la tasa del 6% anual desde el hecho generador del perjuicio hasta la sentencia.

Si bien con anterioridad en esta Sala por mayoría, que integrábamos con el Dr. Posse Saguier, se hacía un distingo para la determinación de la tasa de interés a aplicar según la fecha en que se valoraban los montos indemnizatorios, a partir del precedente resuelto por la Sala con fecha 14 de febrero de 2014 en los autos "Zacañino, Loloir Z. c/ AYSA s/ daños y perjuicios" (expte. N° 162543/2010, L. 628.426), un nuevo planteo de la cuestión realizado ante la situación económica del país, nos ha llevado a adherir a la solución según la cual la tasa activa prevista en el fallo plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, pues en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de condena.

Asimismo es de señalar que a juicio de la Sala no obstante la derogación del art. 303 del Código Procesal prevista en el art. 12 de la ley 26.853, ese artículo ligado a las normas atinentes al recurso de inaplicabilidad de la ley conserva vigencia ultraactiva en tanto no sean operativas las que lo sustituyen por el de casación (art. 15 de la ley citada).

Por lo expuesto propongo que se confirme la sentencia en cuanto establece la tasa activa pevista en el plenario citado desde la fecha que contiene el informe de histopatología configurativo de la mala praxis -27 de ocubre de 2004- hasta el efectivo pago.

V.- Costas de alzada.No obstante que se han reducido los montos indemnizatorios, como los codemandados vencidos en el juicio cuestionaron la condena en su contra y sus quejas sobre la responsabilidad han sido rechazadas, y teniendo en cuenta la naturaleza resarcitoria que connota a las costas en este tipo de procesos, propongo que las costas de alzada también sean soportadas por el codemandado Dr. E. y su aseguradora, por C. P. I. S.A. y por OSPSA.

Por los fundamentos que antecede, voto porque se modifique la sentencia de fs. 1401/1434, en cuanto a los montos indemnizatorios, fijándose la indemnización a favor de C. N. F. por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de $60.000 y por daño moral la suma de $120.000; y a favor de S. F. A. por daño moral en la suma de $100.000.

Asimismo, voto porque se confirme lo demás que fue materia de agravio. Con las costas de alzada a cargo del Dr. E. y su aseguradora, de C. P. I. S.A. y de OSPSA.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. ZANNONI votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. El Dr. POSSE SAGUIER no votó por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto.

16. JOSE LUIS GALMARINI

17. EDUARDO A. ZANNONI

///nos Aires, septiembre de 2016.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 1401/1434, en cuanto a los montos indemnizatorios, fijándose la indemnización a favor de C. N. F. por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de $60.000 y por daño moral la suma de $120.000; y a favor de S. F. A. por daño moral en la suma de $100.000. Asimismo, se confirma lo demás que fue materia de agravio. Con las costas de alzada a cargo del Dr. E. y su aseguradora, de C. P. I. S.A.y de OSPSA.

Toda vez que se ha modificado lo decidido por el Sr.

Juez "a-quo", deberán adecuarse los honorarios de los profesionales intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Por ello, en atención al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensión y calidad, etapas cumplidas, resultado obtenido y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 33, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 y en lo pertinente por la ley 24.432, se regulan los honorarios de los DRES: OSVALDO J. M. LANGER y GABRIEL FABIO DIAS, por la representación letrada de la parte actora en conjunto, en ($.)

Asimismo, se regulan los honorarios del DR. CARLOS MARÍA INTERGUGLIELMO, letrado apoderado de Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina -OSPSA-, en ($.); los de los DRES: NATALIA MINGALL; SOFÍA ANABELLA REY; JORGE DANIEL SANTOS y MATEO MIGUEL MIANO, por la representación letrada del Sr. B. E. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. en conjunto, en ($.); los de los DRES: CARLOS A. CALVO COSTA y ALBERTO ALEJANDRO ZAGLIO, letrados apoderados de Fundación Hospitalaria y TPC Compañía de Seguros S.A., en ($.) y ($.), respectivamente; los del DR. MARIO G. JACIUK, letrado apoderado de C. P. I. S.A., en ($.); los de los DRES: CARLA MARIELA COHEN y FEDERICO C. TALLONE, letrados apoderado de Paraná S.A. de Seguros en conjunto, en ($.); los de los DRES: FEDERICO HORACIO GIANNINI y JULIO ROBERTO ALBAMONTE, por la representación letrada de la Sra. B. D. D., en ($.) y ($.), respectivamente; los de los DRES: MARIANA NOEMI CALERO y MARCO AURELIO REAL (h), por la representación letrada de Seguros Médicos S.A., en conjunto, en ($.).

Por cada una de las negligencias resueltas a fs. 1.152 y fs. 1.171, se regulan los honorarios del DR. DIAS, en ($.).

Por labor realizada por los peritos: LIC. MARÍA DEL PILAR SERGURA; DRES: VIVIANA I. SANCHEZ; IRIS ILONALIEBER; ALBERTO FABIAN TROISI y JULIO A. LASCANO y CONT. CLAUDIA A.MOGLIA, apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el decreto ley 16.638/57; en lo pertinente por la ley 24.432 y por el art. 478 del Código Procesal, se regulan sus honorarios en ($.); ($.); ($.); ($.); ($.) y ($.), respectivamente.

En virtud de lo dispuesto por el decreto 2536/2015, que sustituye el Anexo III del decreto 1467/11 que reglamenta la ley 26.589, se fijan los honorarios de la mediadora en ($.).

Por la labor de Alzada (art. 14 del arancel), se regulan los honorarios de los DRES: LANGER y DIAS en conjunto, en ($.); los del DR. INTERGUGLIELMO, en ($.); los del DR. JACIUK, en ($.); los del DR. MIANO, en ($.); los del DR. FERNANDO G. MARIONA, letrado apoderados de Fundación Hospitalaria y TPC Compañía de Seguros S.A., en ($.); los del DR. TALLONE, en ($.); y los de la DRA. VANINA L. DUFFY, letrada apoderada de Seguros Médicos S.A., en ($.).

El Dr. Posse Saguier no firma por hallarse en uso de licencia.

Notifíquese y devuélvase.

Fuente: Microjuris

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