Fallo ordena a OSDE cobertura de estudio asociado a la enfermedad de Wilson que padece afiliada menor

Partes: F. P. M. c/ OSDE s/ amparo ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata 

Sala/Juzgado: I 

Fecha: 4-abr-2019

Cobertura del 100% para el estudio de secuenciación completo del gen ATP7b asociado a la enfermedad de Wilson, teniendo en cuenta la situación de discapacidad de la menor que lo necesita.

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó cautelarmente a la empresa de medicina prepaga garantizar la cobertura integral al menor del 100% del Estudio de secuenciación completo del gen ATP7b asociado a la enfermedad de Wilson, pues la condición de persona con discapacidad del menor halla amparo en las disposiciones de la Ley 24.901 .

2.-La condición de persona con discapacidad obliga a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado, siendo que mediante la Ley 24.901 se creó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad.

3.-El Plan Médico Obligatorio fija el límite inferior del universo de las prestaciones que deben otorgar los agentes del Servicio de Salud a sus afiliados, sin desconocer la necesidad de su continua actualización de conformidad con las necesidades sociales y el descubrimiento de nuevas patologías, prácticas médicas o medicamentos destinados a su curación o respectivo tratamiento.

4.-El apego estricto al Plan Médico Obligatorio colisiona con el derecho a la vida y a la salud, a gozar de los adelantos científicos que la medicina incorpora diariamente con el fin de vencer los trastornos psicofísicos, sustentados por una pluralidad de normas de génesis nacional como supranacional. 

Fallo:

La Plata, 4 de abril de 2019.

Y VISTOS:

Este expediente N° FLP 433/2019/CA1, caratulado:"F. P. M. c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada, contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social OSDE que en forma inmediata y urgente arbitre los medios necesarios a fin de garantizar la cobertura integral al menor T. E. I., del 100% del Estudio de secuenciación completo del gen ATP7b asociado a la enfermedad de Wilson. (fs. 61/70 y fs. 52/54, respectivamente).

II. La recurrente se agravia porque considera que el juez a quo no hizo un análisis de la normativa vigente y aplicable al caso particular, basando su decisión en la indicación médica, cuando de la documental aportada no existen dudas de que el menor padece la Enfermedad de Wilson y el resultado del estudio genético no aportará ninguna información nueva.

Sostiene que la Comisión de Revisión del PMO no ha incorporado a la fecha el tratamiento propuesto a la parte actora, en tanto el mismo carece de recepción normativa dado que no existen laboratorios capacitados para realizar estudios genéticos en la Argentina.

Por último, considera que no existe peligro en la demora ni verosimilitud en el derecho por el cual deba mantenerse la resolución recurrida.

III. En el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042 ; 325:3542 ; 326:970 , 1400  y 4981(refMJJ44011); 327:1444 ; P. 1425. XL."Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo" , fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. "López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo", fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, E. Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo", fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

IV. El derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - "R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo"). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684  y 323:1339 ).

V. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.".

Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye." (art. 2).

VI.Además, debe tenerse en cuenta la condición de persona con discapacidad del menor, acreditada en autos con el certificado pertinente (ver fs. 34). En su mérito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de protección integral de las personas con discapacidad en tanto, como expresó la Corte Suprema de Justicia ".ello obliga también a asegurarle los tratamientos médicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que esté afiliado.

Mediante dicha ley se creó un sistema de prestaciones básicas "de atención integral a favor de las personas con discapacidad" y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2)" (Fallos: 323:3229 , en cita, del dictamen del señor Procurador Fiscal).

VII. Cabe añadir en línea coincidente que, una interpretación global de la normativa constitucional, internacional de derechos humanos y legal permite razonablemente concluir que el Plan Médico Obligatorio fija el límite inferior del universo de las prestaciones que deben otorgar los agentes del Servicio de Salud a sus afiliados (conf. Resol. Gral.MSyAS N° 247/96 y sus modificaciones; Leyes 23.660, 23.661 y 24.754); sin desconocer la necesidad de su continua actualización de conformidad con las necesidades sociales y el descubrimiento de nuevas patologías, prácticas médicas o medicamentos destinados a su curación o respectivo tratamiento.

Es indudable que el apego estricto al mentado programa colisiona, en el sub examine, con el derecho a la vida y a la salud, a gozar de los adelantos científicos que la medicina incorpora diariamente con el fin de vencer los trastornos psico-físicos, sustentados por una pluralidad de normas de génesis nacional como supranacional, que a partir de la reforma de nuestra Carta Magna en 1994 se encuentran junto a ella en la cúspide de nuestro derecho interno, siendo el meollo de esta disputa disipar cuál de las normas quedará desplazada por la aplicación de la otra, y tiene como única respuesta jurídicamente posible la prevalencia de nuestra Ley Fundamental por el lugar que ocupa en nuestra pirámide legislativa, restándole valor a una resolución ministerial. De esta manera, el PMO no es la excusa jurídicamente válida para no prestar el servicio de salud, sino por el contrario es el marco de referencia a partir del cual se debe cumplir con la Constitución Nacional, en lo referente al derecho a la vida y a la salud, el cual menciona en forma enunciativa y no taxativa como pretenden los encargados de brindar tal servicio las prestaciones que deberán otorgarse, conformándole piso mínimo a partir del cual se agregan otras que en el marco normativo constitucional y legislativo interno e internacional amparan el derecho a la vida y a la salud. (Conf. esta Sala, Expte. FLP 39357/2016/CA1, caratulados: "L.S.L. y OTROS c/ OBRA SOCIAL DE PETROLEROS s/ Amparo Ley 16.986" , fallo del 22 de diciembre de 2016 y Expte. FLP 129075/2018/CA001, caratulados: "C.F.N.c/ OSDE s/ Prestaciones Médicas", fallo del 20 de diciembre de 2018).

En tal sentido, la ausencia de una prestación en la nómina prevista en el PMO no puede ser obstáculo para que, en caso de ser necesaria, como en el caso de autos, la obra social o la empresa de medicina prepaga cubran los costos de aquélla (conf. Fallos: 329: 1638 ).

VIII. En el caso, resulta comprobado que el menor es afiliado a OSDE, así como el padecimiento de Psicosis de origen no orgánico, no especificada (ver fs. 34, según copia del certificado de discapacidad), con posible diagnóstico de Enfermedad de Wilson y la necesidad de la realización del estudio genético de secuenciación del gen ATP7b para Enfermedad de Wilson (ver fs. 38 y vta.).

Es pertinente destacar que, en el resumen de historia clínica de T., la doctora María Camila Sanchez, Médica Hepatóloga Infantil, concluye que:

".Atento a la progresión de la enfermedad se requiere estudio genético urgente para comenzar el tratamiento para Enfermedad de Wilson. Una de las características de esa enfermedad es la Psicosis por lo que fue otorgado el certifica do de discapacidad.Es por lo antedicho que es necesario e imprescindible hacer diagnóstico genético mediante el estudio de secuenciación genética para arribar a un diagnóstico de certeza antes de indicar tratamiento para Enfermedad de Wilson ya que no se puede iniciar el tratamiento sin diagnóstico certero por los riesgos asociados a la medicación".

En estas circunstancias, tal como lo establece la médica especialista es "necesario e imprescindible" establecer con certeza el diagnóstico de la "Enfermedad de Wilson", para que en caso de ser positivo se implemente inmediatamente el tratamiento con la medicación adecuada, caso contrario, determinar el procedimiento más eficaz para las dolencias actuales que padece y gozar así de buena salud y vida plena.

En el caso particular, resulta que la profesional que se encuentra a cargo del tratamiento del menor, ha determinado que la opción viable para salvaguardar su salud es el estudio genético de secuenciación del gen ATP7b.

La conclusión precedente se refuerza desde el momento en que los médicos encargados del tratamiento poseen una amplia libertad para escoger el método, técnica o medicamento que habrá de utilizarse para afrontar la enfermedad, y tal prerrogativa queda limitada tan solo a una razonable discrecionalidad y consentimiento informado del paciente, por lo que el control administrativo que realiza la obra social demandada no la autoriza, ni la habilita a imponerle prescripción alguna en contraposición a la elegida por el profesional responsable de aquél; sobre todo, cuando tampoco ofreció una alternativa idónea a los mismos fines que los perseguidos con el estudio genético en cuestión.

Por lo expuesto, frente a la situación de discapacidad del menor y las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso interpuesto y en consecuencia, CONFIRMAR la resolución apelada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ULIO VICTOR REBOREDO

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CAMARA

Fuente: Microjuris

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