viernes, 12 de julio de 2019

La empresa de medicina prepaga no puede aumentar las cuotas de personas de 21 años, si son estudiantes universitarios o personas con discapacidad

Partes: C. H. S. M. c/ Medicus S.A. s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 
Sala/Juzgado: I 
Fecha: 14-may-2019

Imposibilidad de que la empresa de medicina prepaga aumente las cuotas de personas que alcanzaron los 21 años, si son estudiantes universitarios o personas con discapacidad.

Sumario:

1.-Corresponde que la empresa de medicina prepaga demandada restablezca el contrato, continúe brindando asistencia a las hijas del afiliado y se abstenga de facturar aumentos referidos a la franja etaria, ya que tal incremento viola lo dispuesto por la Ley 26.682 – al ser una de las hijas estudiante universitaria y otra discapacitada; máxime si tales cuotas mensuales pueden provocar la falta de cobertura médica del actor y su grupo familiar.

Fallo:

Buenos Aires, 14 de mayo de 2019

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto en subsidio y fundado por la demandada MEDICUS S.A. DE ASISTENCIA MÉDICA Y CIENTÍFICA a fs. 69/71, contra la resolución de fs. 67, mantenida a fs. 72, cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs. 73, y CONSIDERANDO:

1.El Señor Juez Subrogante de este fuero, interpretando que se hallaban reunidos los recaudos inherentes al dictado de las medidas cautelares, ordenó a la parte demandada MEDICUS S.A restablecer y continuar brindando asistencia médica y social a las Srtas. C. C. y M. C., absteniéndose de facturar aumentos referidos a la franja etaria hasta tanto se dicte sentencia (cfr. resolución de fs. 67).

2.Contra tal decisión, la parte demandada interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio y habiendo sido desestimada la revocatoria a fs. 72, corresponde analizar la apelación interpuesta (ver recurso y sus fundamentos a fs. 69/71, contestados a fs. 73).

En particular, advierte que no existe normativa que la obligue a abstenerse de facturar al actor y a su grupo familiar el monto de la cuota que le corresponde de acuerdo a la franja etaria a la cual pertenecen.

Pone de manifiesto que el Sr. C. es asociado a Medicus desde septiembre de 1998 y que, en oportunidad de firmar su solicitud de ingreso, ha aceptado todas sus condiciones.En este orden de ideas, destaca que sus hijas, en julio de 2018, cumplieron 21 años modificando el rango etario a su cuota en cuya virtud se le adiciona un valor por ser hijas mayores de edad.

Señala que el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga (Ley 26.682), su Decreto Reglamentario (Decreto N° 1193/2011) y el Decreto 66/2019 prevén las condiciones en que se pueden hacer efectivos los aumentos de cuotas en razón de los rangos etarios.

Por tal motivo, considera que corresponde revocar la medida cautelar dictada en tanto considera que su parte aplicó aumentos previstos y autorizados en la ley.

Por último, solicita que se ordene a la parte actora otorgar una caución real.

3.Corresponde ponderar que, como principio, la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado (conf. esta Sala, causa 6655 del 7.5.99, entre otras). Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (conf. Fallos: 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, acorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares (conf. Sala II de esta Cámara, causas 19.392/95 del 30.5.95, 53.558/95 del 7.12.95 y 1555/98 del 22.10.98; esta Sala, causa 9643/2001 del 14.12.01).

Asimismo, cabe recordar que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060; esta Sala, causas 39.380/95 del 19.3.96, 21.106/96 del 17.7.97, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 11.3.99, 7936/99 del 14.3.2000 y 2849/2000 del 30.5.2000).

4.En tal sentido, la cuestión sometida a examen excede el carácter netamente patrimonial, pues se halla en juego el derecho a la salud frente a un aumento del costo de la prestación de servicios médicos prepagos.

En consecuencia, resulta aplicable el marco regulatorio de medicina prepaga, Ley N° 26.682, publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2011, en donde su artículo 14, “Cobertura del Grupo Familiar”, establece: “a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún (21) años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún (21) años y hasta los veinticinco (25) años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún (21) años, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso;.” (lo destacado no se encuentra en el original).

Por su parte, el art. 17 de la citada normativa prevé:

“La Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales.

La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.

Los sujetos comprendidos en el art.1° de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria”.

5.Es de destacar que en el tema en análisis se encuentra comprometido el derecho a la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 302:1284) reconocido por la propia Constitución Nacional en el art. 42 y en los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. D, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Por tal motivo, el legislador y el Poder Ejecutivo de la Nación han establecido un control estatal en el valor diferencial de la cuota a cobrar en contratos que involucran una materia tan sensible como es el derecho a la salud (confr. arts. 5, inc. g) del Decreto Reglamentario 1993/2011 y arts. 10, 12, y 17 de la Ley 26.682 y su Decreto Reglamentario 1993/2011).

De los términos de las normas citadas se desprende que los valores de todas las cuotas fijados por las entidades de medicina prepaga se encuentran sometidos a consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud a los fines de su autorización y revisión.

6.Sentado lo expuesto, y más allá de lo que en definitiva resulte de la decisión del principal, la vía elegida resulta conducente para el planteo cautelar efectuado.

En efecto, el amparista S. M. C., invoca ser asociado a la demandada Medicus desde el año 1998 y que su grupo familiar se conforma con la madre de sus hijas (Sra. C. C. V.) y sus dos hijas mellizas: la Srta. C. C., quien cursa estudios universitarios (cfr. constancias a fs. 13/14), y la Srta. M. C., quien posee certificado de discapacidad (cfr. fs.12).

Describe que ante el aumento de las cuotas en su plan de salud realizado por la accionada justificando su proceder en que sus hijas habían cumplido 21 años, inició un reclamo administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud que dio formación al expediente n° 40382553/18 y en cuya virtud, el 31/8/18, se dictó la resolución N° DI20182865APNGAYSAUSS# SSS.

Especifica que la Superintendencia de Servicios de Salud, en el carácter de Autoridad de Aplicación, le dio la razón y dispuso que la entidad de medicina prepaga Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica debía abstenerse de aplicar aumentos no autorizados por la Autoridad de Aplicación al Sr. S. M. C. (cfr. documentación de fs. 9/11), pero que la demandada incumplió, razón por la cual inició la acción de amparo (cfr. fs. 26/28).

Por su parte, la accionada, en su recurso de apelación, no desconoció los servicios de cobertura de salud que presta al amparista, ni el aumento de la cuota en razón de la edad de las hijas del requirente que motivó esta petición cautelar.

Nada dijo tampoco sobre la disposición dictada por la Gerencia de Atención y Servicios al Usuario del Sistema de Salud de la Superintendencia de Servicios de Salud invocada por el actor, ni sobre la discapacidad de una de las hijas del actor, ni sobre los estudios universitarios que cursa su otra hija (cfr. fs. 69/71).

7.En casos como este, el criterio de apreciación de la protección preventiva debe ser amplio, ya que se encuentra en juego el desarrollo armonioso de uno de los bienes más apreciables de la persona, sin el cual los restantes carecen de posibilidad de concreción (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Ogando Emilio Francisco y OTRO c/ Swiss Medical S.A. s/ medida precautoria”, del 5/04/11; Incidente N° 14034/14 “García de Marigliani Alicia c/ Swiss Medical s / Amparo s/ Incidente art.250” del 5/12/14; Causa 2636/17 “Mac Dougall, Miriam Edith c/ Swiss Medical SA s/ Ordinario s/ Incidente Art. 250” del 13/3/2018; sala B; “Desiderato Salvador c/ Galeno S.A. s/ amparo s/ incidente de apelación por Galeno S.A.” del 18.11.08 y jurisprudencia de la C.S.J.N. allí citada; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, en la causa N° 58.885/2017 “C., R. E. c/ C. M. P. s/ Art. 250 C.P.C. Incidente Civil” del 17/11/2017).

En tal contexto, resulta verosímil el derecho que subyace en la pretensión del amparista de la medida, pues la demandada habría decidido aumentar el valor de las cuotas por motivos vinculados a la edad sin la autorización de la autoridad de aplicación de acuerdo con lo previsto por la ley 26.682 y sus reglamentaciones, así como también en contra de la disposición dictada por la Gerencia de Atención y Servicios al Usuario del Sistema de Salud de la Superintendencia de Servicios de Salud.

8.En tales condiciones, este Tribunal ha reconocido que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las p ersonas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan (conf. causas 1830/99 del 2.12.99, 1056/99 del 16.12.99 y 5250/2016 del 25.4.2017; en ese sentido, ver FassiYáñez, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota nº 13 y Podetti, Tratado de las medidas cautelares, pág. 77, nº 19).

En efecto, en el caso especial que aquí se trata el “periculum in mora” se encuentra acreditado, ya que la eventual dificultad de afrontar el pago de las cuotas mensuales del servicio producto del aumento impuesto por la demandada podría provocar la falta de cobertura médica del actor y su grupo familiar (cfr. carnets de afiliación a fs.22/25). De ocurrir ello, estaría ante un claro riesgo para la salud debido a los perjuicios que se pueden derivar de la falta de atención, los que pueden llegar a ser irreparables (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, “Schargorodsky Daniel Ernesto c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”, del 24.04.12).

Máxime, cuando una de sus hijas es discapacitada, quien requiere de diversos tratamientos médicos cuya interrupción puede ocasionarle serios riesgos en su salud.

En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que “.los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos” (conf. Corte Suprema, in re “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional”, del 15.6.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122 ).

9.En virtud de lo expuesto, con la precariedad propia de este ceñido marco cognitivo y sin que la conclusión que aquí se adopte importe adelantar juicio sobre lo que pueda llegar a decidirse en definitiva sobre el fondo de la cuestión suscitada, en tanto se encuentra en juego la tutela preferencial que cabe reconocer a la salud de las personas, este Tribunal resuelve que durante el trámite que demande esta acción y hasta tanto se adopte la decisión definitiva, la demandada deberá dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación del actor efectuado por edad no autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud y sólo podrá efectuar aquellos incrementos que obedezcan a las directivas de las resoluciones del Ministerio de Salud o bien se encuentren autorizados por la Superintendencia de Servicios de Salud.

10.Por último, en cuanto al agravio relativo a la contracautela que considera que debe ordenarse en autos, esta Cámara -encasos análogos al presenteha decidido que, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida en la medida cautelar, corresponde establecer una caución juratoria y no imponer una de carácter real como pretende la recurrente (cfr. esta Cámara, Sala 3, causa 8030/00 del 26/4/01; esta Sala, causa 8661/09 del 8/11/11, entre muchas otras), pues podría conspirar contra lo que aquí se pretende preservar.

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar los agravios formulados contra la resolución recurrida y ordenar que, durante el trámite que demande esta acción y hasta tanto se adopte la decisión definitiva, la demandada deberá dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación del actor realizado por edad de sus hijas no autorizado por la Superintendencia de Servicios de Salud y sólo podrá efectuar aquellos incrementos que obedezcan a las directivas de las resoluciones del Ministerio de Salud o bien se encuentren autorizados por la Superintendencia de Servicios de Salud. Las costas en Alzada se distribuyen en el orden causado, atendiendo al estado liminar de la causa y las particularidades de la cuestión debatida (arts. 17 de la Ley 16.986, 68, segundo párrafo y 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

María Susana Najurieta

Fernando A. Uriarte

Guillermo Alberto Antelo

Fuente: Microjuris

jueves, 11 de julio de 2019

Las "parteras" luchan por la profesionalización de su trabajo

Buscan que el Senado trate el proyecto de ley que regula a nivel nacional la labor de las licenciadas en obstetricia.

Con el objetivo de regular el rol de las profesionales obstétricas de acuerdo a sus competencias, estudios y títulos universitarios, buscan que el proyecto de ley " Ejercicio profesional de las Licenciadas/os en Obstetricia" que ya tiene media sanción en Diputados, sea aprobado este año por el Senado. La ley busca ser aplicada a nivel nacional para contribuir a garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las personas desde un enfoque de derechos humanos y perspectiva de género, esta ley busca ser aplicada a nivel nacional.

El proyecto busca establecer el ejercicio de la Licenciatura en Obstetricia basado en los principios de integridad, ética, bioética, idoneidad, equidad, colaboración y solidaridad, en la  asistencia, el acompañamiento y el cuidado de las personas que atraviesen cualquier evento obstétrico, como así también a las familias que transiten por el proceso preconcepcional, de gestación, de nacimiento y de crianza.

El proyecto presentado que propone regular la profesión fue elaborado conjuntamente por la Dirección de Maternidad, Infancia y Adolescencia (DINAMIA) de la Secretaría de Gobierno de Salud de la Nación y la Coordinación Técnica del Plan Nacional de Prevención del Embarazo No Intencional en la Adolescencia (ENIA) con el apoyo técnico de la Dra. Alma Virginia Camacho-Hübner del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA),  la Confederación Internacional de Parteras (ICM) y otros organismos internacionale. de la práctica de la partería y su impacto en la salud materno infantil y de la mujer durante todo su período reproductivo.

"Actualmente el ejercicio profesional de la obstetricia se enmarca en la ley 17.132, la que ha quedado obsoleta en el tiempo, dado que es de 1967; y, su redacción responde a una realidad vigente al momento de su sanción. En esa época el requisito de ingreso para estudiar, era el certificado de 6º grado completo", explicó a Crónica la Licenciada en Obstetricia y presidenta del Colegio de Obstétricas de la Provincia de Buenos Aires, Alicia Cillo.

En abril de este año, diputados apoyó la ley y le dio media sanción con 167 votos a favor, 3 abstenciones y 1 en contra. Se espera que este año el senado de su debate y su votación para que pueda ser implementada en todo el país como ya sucede en las provincias de Buenos Aires, Neuquén, Río Negro, Tierra del Fuego, Jujuy y La Rioja, que tienen leyes provinciales actualizadas y de características similares a lo que regula este proyecto.

Para Cillo es importante que el Senado debata y apruebe este proyecto "para que podamos contar a la brevedad con una ley marco actualizada, acorde a nuestra formación académica, que regule, dignifique, re-jerarquice y respalde nuestro rol profesional. Esta es una ley que venimos propugnando y acompañando infructuosamente desde el año 2007", dijo.

La idea de este proyecto es que se desarrolle en conjunto con el Plan Nacional de Prevención del Embarazo No Intencional en la Adolescencia (ENIA),  que tiene como objetivo principal disminuir el riesgo del embarazo no intencional en los adolescentes, a través de promover las decisiones libres e informadas, con consejerías en salud sexual y reproductiva; como así también con asesorías en escuelas y en la comunidad sobre salud integral y  Educación Sexual Integral, entre otras acciones.

"Todas estas acciones se encuentran alineadas con las funciones propuestas en el proyecto de ley, dado que las obstétricas/os estamos altamente capacitadas para cubrir estos aspectos y, por nuestro perfil profesional, tenemos una gran llegada a la población adolescente", aseguró Cillo.

En 2014, la profesión conocida anteriormente como partería, hoy Licenciatura en Obstetricia, fue reconocida en el Plan Estratégico 2014-17 del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) como un indicador clave de la salud materna.

El proyecto "Ejercicio profesional de las Licenciadas/os en Obstetricia" que pretende convertirse en ley nacional establece que los profesionales podrán asesorar e indicar, colocar y retirar métodos anticonceptivos, prescribir medicamentos de uso obstétrico con un Vademécum específico y acotado, solicitar estudios de laboratorio y por imágenes, indicar las vacunas recomendadas según la edad y durante el embarazo, pesquisar las infecciones de transmisión sexual y el cáncer de cuello uterino para la derivación oportuna a los especialistas, atender los embarazos de bajo riesgo durante toda la gestación, asistir el parto de bajo riesgo y promover la lactancia materna, entre otras acciones.

En 2014, la profesión conocida anteriormente como partería, hoy Licenciatura en Obstetricia, como se la llama en nuestro país, fue reconocida en el Plan Estratégico 2014-17 del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) como un indicador clave de la salud materna. Fue considerada nuevamente fundamental en el plan 2018-2021.

De esta forma, se reconoce a la partería profesional como un esfuerzo clave para lograr tanto el acceso universal a la salud como a los servicios sexuales y reproductivos.

Fuente: Crónica

martes, 9 de julio de 2019

Fallo ordena al GCBA a indemnizar a un paciente bebé y su madre a causa de un error en la práctica médica de la guardia del Hospital Penna

La Cámara confirmó la indemnización a una madre y su hijo, el niño padeció la amputación parcial de una de sus manos a causa de un error en la práctica médica de la guardia del nosocomio porteño. 

Resultado de imagen para law and healthLa Sala III en lo Contencioso Administrativo y Tributario, integrada por la presidenta Gabriela Seijas y los camaristas Hugo Zuleta y Esteban Centanaro, rechazó -por mayoría- el recurso de apelación presentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y resolvió confirmar la sentencia de grado que ordenó una indemnización total de 539 mil pesos a un bebé de 14 meses y su familia, tras confirmar el obrar negligente de los profesionales del Hospital General de Agudos Dr. José M. Penna. Todo ello ocurrió en el marco de la causa «L. E. y otros contra GCBA y otros sobre Responsabilidad Médica».

Según relata la presentación inicial, en la guardia pediátrica no había médicos, y las enfermeras le aplicaron en su brazo una inyección intraarterial de diazepam -en vez de en su vena-, que le produjo isquemia y una posterior necrosis que derivó en la amputación de los dedos de la mano izquierda del menor.

En su voto, la camarista Seijas indicó que «el error en la práctica médica ya había sido reconocido por la propia representante del Gobierno al contestar la demanda», y que «no surge de las constancias que en el hospital se haya efectuado intento alguno por evitar el agravamiento de la situación». Además, señaló «el daño moral y el daño estético padecido por el niño y la pérdida de chance de efectuar múltiples actividades en el futuro». «Asimismo, cabe considerar al daño material y los gastos médicos como dos aspectos del daño patrimonial. Al respecto no hay dudas acerca de que la amputación de gran parte de la mano izquierda del niño disminuyó su potencialidad productiva, así como que el daño psicológico afectó a la madre. Desde esta perspectiva, la parte demandada tiene el deber de cumplir con la reparación ordenada en tanto no aportó argumentos que justifiquen desechar su procedencia o reducir su monto», ahondó.

Por otro lado, Centanaro y Zuleta se refirieron a la indemnización por daño moral otorgada a la madre del niño, debido a que en su apelación, el GCBA la cuestionó luego de que la magistrada de grado se apartara de lo establecido en el artículo 1078 del Código Civil –aplicable al presente caso y actualmente derogado−, «en tanto la norma excluía la legitimación de la madre para reclamar la indemnización por ese rubro ante el hecho ilícito padecido por el damnificado directo». En consecuencia, Zuleta sostuvo que «la madre es una damnificada directa y, como tal, está legitimada a reclamar una indemnización en concepto de daño moral». «Ello, puesto que su salud psicofísica resultó afectada a raíz de los hechos en estudio», concluyó.

En primera instancia, la jueza María Soledad Larrea hizo lugar a la demanda y ordenó el pago de 150 mil pesos por daño material, 225 mil pesos por pérdida de chance, 4 mil pesos por gastos médicos, 80 mil pesos por daño moral y 25 mil pesos por daño estético. Asimismo, concedió a la madre del niño una reparación de 40 mil pesos por daño psicológico padecido y 15 mil pesos por daño moral.-

Fuente: iJudicial - Ver resolución completa

miércoles, 3 de julio de 2019

Obra social debe cubrir la operación de by pass gástrico al amparista sin exigirle el cumplimiento del tratamiento multidisciplinario

Partes: M. E. E. c/ OSPE s/ amparo ley 16.986 s/ inc. de medida cautelar

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 
Fecha: 3-abr-2019

La obra social debe cubrir en su totalidad la operación de by pass gástrico con el equipo médico elegido por el amparista y sin exigirle el cumplimiento de veinticuatro meses previos de tratamiento multidisciplinario.

Sumario:

Resultado de imagen para obesidad by pass1.-Corresponde ordenar a la obra social brindar cobertura total del by pass gástrico a realizarse con el equipo médico elegido por el amparista, ya que si bien éste no cumplió con los requisitos del Dec. 742/09 porque no acreditó la realización de veinticuatro meses previos de tratamiento multidisciplinario, el sentido común indica como excesivo requerirle a un paciente enfermo la acreditación mensual (con certificados médicos) de esos tratamientos, cuando lo más probable es que durante esos años previos a este tipo de cirugías los pacientes no tengan en miras realizar una cirugía bariátrica, sino mejorar su salud mediante el descenso de peso, máxime cuando la certificación del médico tratante refiere a la realización de tratamientos anteriores seguidos durante años.

2.-Cuando hay riesgo y es inminente el peligro de daño a la salud y a una buena calidad de vida, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

3.-El ‘derecho a la preservación de la salud’ no se encuentra explícitamente consagrado en la CN. -con salvedad a lo establecido por el art. 42 respecto de los consumidores y usuarios-, pero desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados ‘derechos implícitos’ (art. 33 , CN.).

Fallo:

Mar del Plata, 03 de abril de 2019.

VISTOS:

Estas actuaciones caratuladas “M., E. E. c/ OSPE s/ Amparo ley 16.986 s/ Inc. de medida cautelar” expediente Nro. 55/2019/1, procedentes del Juzgado Federal Nro. 2, Secretaría Nro. 1, de esta ciudad; Y CONSIDERANDO:

I.- Que arriban los autos al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Roberto Colombo, en su calidad de apoderado de la parte demandada, contra la resolución obrante a fs. 54/56 (fs. 62/70 vta.).

De las constancias obrantes en el expediente se sigue que a raíz de lo solicitado por la amparista en lo atinente a esta incidencia (mediante presentación obrante a fs. 44/53), el Magistrado actuante en primera instancia decretó la medida cautelar solicitada, ordenando a la accionada a proveer la cobertura íntegra al 100% de la CIRUGIA DE BY PASS GASTRICO Y DE ROUX, video laparoscópico, a realizarse con el equipo médico del Dr. Bruno en la Clínica Pueyrredón de Mar del Plata.

Se trata aquí, entonces, de evaluar la apelación interpuesta por la parte demandada, frente al dictado de orden cautelar en resguardo de las necesidades de salud de la amparista.

II.- En su presentación recursiva se agravia el apelante por cuanto resulta ajustada a derecho la negativa de OSPE -a la cobertura de la prestación solicitada- basándose en la normativa vigente, puesto que la amparista no acreditó haber cumplido con los requisitos exigidos por el Decreto No 742/09, puntualmente los 24 meses de tratamiento previos requeridos.

No se negó la prestación, afirma, sino que se le solicitó a la actora la realización de un tratamiento multidisciplinario, no habiéndose presentado ante la OSPE.

Finalmente, alega que en caso de corresponder la cobertura, lo será con prestadores de OSPE.En ese orden, se agravia por la elección del profesional Bruno y la Clínica Pueyrredón, por no ser prestadores de su mandante, no habiéndose justificado que la cirugía deba realizarse con los mismos.

III.- Conferido el traslado pertinente y habiendo sido contestado el mismo -fs. 77 y 78/79 vta., respectivamente-, quedaron los autos en condiciones de ser resueltos, conforme fs. 82.

IV.- Que al entrar a analizar la cuestión traída a estudio, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho y a las circunstancias de la causa, debemos valorar la trascendencia de los derechos que se encuentran comprometidos en autos, surgiendo así el derecho a la salud, a una buena calidad de vida y a una asistencia médica adecuada, consagrados en la Ley Suprema y en Declaraciones y Tratados Internacionales, que gozan de jerarquía constitucional.

El derecho a una buena calidad de vida tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, siendo la asistencia médica un aspecto fundamental de la misma (cfr. CFAMdP en autos “T, S c/ SAMI s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CXI F° 15.840; “A, Z E c/ INSSJYP y otro s/ Amparo s/ Incidente de apelación de medida cautelar”, sentencia registrada al T° CX F° 15.687; entre muchos otros).

El Cimero Tribunal ha sostenido que “(.) El derecho a la salud -máxime cuando se trata de enfermedades graves (.) se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema), por lo que la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (.)” (C.S.J.N. “L. de V., C. V. v. AMI y otros” 02/03/2011, Cita online:70069472).

Es claro que si – como acaece en autos – hay riesgo y el peligro de daño – en este caso a la salud y a una buena calidad de vida – es inminente, la seguridad previsible obliga antes y no después a impedir su generación y, en todo caso, a contar a cargo de quien lo provoca, con las fuentes de financiamiento al padecimiento, que sean oportunas y funcionales.

Bien se ha sostenido en este punto que “(.) resulta fundamental, a fin de propender a la consecución de una tutela que resulte efectiva e inmediata, reposar nuestra mirada en la importancia que tiene el “poder cautelar” para contrarrestar la urgencia que evidencian algunas situaciones excepcionales, a la luz del llamado por Calamandrei: “ordinario iter procesal”, esto es, el tiempo que consume naturalmente el proceso judicial” (Cfr. Rojas, Jorge “Sistemas cautelares”, en AAVV Augusto Morello “Director” “Medidas cautelares” Edit. La Ley, pág.15).

El propio sistema interamericano de tutela de derechos fundamentales, hoy con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), refiere la clara directriz de que la tutela efectiva es una garantía de prestación del Estado (Art. 2, 25 y CC. CADH).

En tal contexto, bueno es resaltar una vez más que el “derecho a la preservación de la salud”, que da fundamento a la orden de cautela aquí puesta en crisis, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional -con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios-, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art.33 de la Constitución Nacional).

Cabe destacar que el derecho a la salud goza en la actualidad de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Merece ponerse de resalto además aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que deben tener estos derechos fundamentales de la persona, que implican no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

V.- Que, por otra parte, debemos considerar el carácter de la medida cautelar aquí debatida.Recordemos que la finalidad de toda medida cautelar consiste en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, que se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten inútiles los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. CFAMdP en autos “Antonio Barillari S.A. s/ Medida Cautelar Autónoma”, sentencia registrada al T° CX F° 15.689; entre otros).

Este tipo de remedio -en este caso innovativo- implica una decisión excepcional, pues altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa -que no por ello comporta prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión- resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. CFAMdP in re “Incidente de apelación de medida cautelar incoado por la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada en autos: “R, N A c/ Dirección de Salud y Acción Social de la Armada s/ Amparo”, sentencia registrada al To LXXVII Fo 12.356).

El primero de los recaudos que debe concurrir es el “fumus bonis iuris”, que entendemos que en principio se encuentra acreditado, toda vez que de las constancias obrantes en el expediente dimana “prima facie” que la amparista es afiliada a la obra social accionada, su diagnóstico, el resumen de historia clínica, estudios realizados, informes y el certificado médico que prescribe la realización de la cirugía requerida (fs.1, 6/8, 9/27, 28, 30/32, 33, 34/37, 41, 42 y 43).

En relación al peligro en la demora consideramos que, sin incurrir en prejuzgamiento, el perjuicio es inminente, responde a una necesidad efectiva y actual y ante la posibilidad que la accionante triunfe en su reclamo, estimamos que revocar la medida cautelar decretada le ocasionaría un perjuicio que se tornaría irreparable o al menos de difícil solución ulterior, ya que resultaría imposible subsanar una circunstancia que deviene agotada por el transcurso del tiempo.

En cuanto al agravio relativo a la ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto No 742/09 (en el caso de marras, no haberse cumplido con la acreditación de 24 meses previos de tratamiento multidisciplinario), consideramos que el sentido común indica como excesivo requerirle a un paciente -con las enfermedades de la amparista- la acreditac ión mensual (con certificados médicos) de esos tratamientos, cuando -en definitiva- lo más probable es que durante esos años previos a este tipo de cirugías los pacientes no tengan en miras realizar una cirugía bariátrica, sino mejorar su salud mediante el descenso de peso, debiendo rechazarse este planteo. Por otra parte, a fs. 37 la certificación del Dr. Bruno se refiere a tratamientos anteriores seguidos “durante años”, en concordancia con lo detallado a fs. 29/32 y 33/34 por otros profesionales de la salud.

Ahora bien, respecto al agravio dirigido a cuestionar el prestador elegido por la actora por tratarse de uno fuera de la cartilla de la accionada, estimamos que es aplicable al caso de autos el criterio sostenido por la Alzada en autos “F. S. c. U.P. s/ Amparo” expte. 12.107 del Reg. Int.Resolución del 12 de noviembre de 2009, donde se indicó que resulta aconsejable no introducir cambios en el tratamiento aludido, al menos hasta que se decida la cuestión de fondo, máxime cuando esa terapia ha tenido principio de ejecución.

Por lo expuesto, corresponde rechazar -en esta instancia cautelar- los agravios analizados.

Cabe aquí agregar además de lo antes narrado, que los agravios vertidos por el recurrente no logran conmover la solidez de la providencia atacada, al no adentrarse en el ataque de aquellos argumentos del decisorio en cuestión, que tienen por bien fundada la procedencia de los recaudos de la cautelar dictada.

A partir de una apreciación atenta de la realidad aquí comprometida, a nuestro juicio, es procedente, por ahora, el mantenimiento de la medida cautelar decretada en primera instancia; ello, sin que éste pronunciamiento implique sentar posición frente a la cuestión de fondo.

Finalmente, resaltamos en este punto lo indicado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en forma conteste, en el sentido de que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares innovativas no importa prejuzgamiento (Cfr. CSJN en Autos “Camacho Acosta, M c/Graffi Graf SRL” del 7/8/1997).

VI.- Respecto del tema de las costas, no encontramos razones que inviten a apartarnos de la regla general de imposición al vencido, atento la derivación expresamente efectuada por el Art. 17 de la ley 16.986, con cuya remisión consagra también el principio objetivo de la derrota, como regla básica de actuación en el punto, que es la que consideramos aquí aplicable.

Por todo lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:

Rechazar la apelación interpuesta y confirmar la resolución atacada, en todo cuanto fue objeto de recurso, con imposición de costas de Alzada al recurrente vencido (art. 14 Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO


Fuente: Microjuris


Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.