domingo, 24 de enero de 2021

Obra social deberá proveer leche medicamentosa a niña diagnosticada como alérgica a la proteína de leche de vaca

La Corte de Salta confirmó que una obra social deberá proveer leche medicamentosa a una niña, quien fue diagnosticada como alérgica a la proteína de leche de vaca y sus padres no pueden afrontar el costo del alimento.

En los autos “D., N. S. en representación de su hija menor R., G.M. Vs. IPS - Amparo – Recurso de Apelación”, la Corte de Justicia de Salta confirmó la sentencia que obligaba a una obra social a continuar proveyendo, al cien por ciento de su costo, la leche medicamentosa "Nutrilon Pepti Junior" a favor de una afiliada en representación de su hija. 

La acción de amparo fue interpuesta por la madre de una niña diagnosticada por una especialista gastroenteróloga de niños como alérgica a la proteína de leche de vaca, consumiendo desde entonces unas diez latas por mes de leche especializada. 

La causa llegó al Máximo Tribunal salteño por el recurso de apelación interpuesto del Instituto Provincial de la Salud de Salta contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó a proveer, al 100 por ciento de su costo, la leche medicamentosa “Nutrilon Pepti Junior” con la continuidad dispuesta por los médicos tratantes, por el término de un año a partir de la fecha de la resolución, sin perjuicio de su continuidad y/o sustitución y/o supresión según criterio de los profesionales encargados de la atención pediátrica de la menor. 

El fallo también ordenó el reintegro de las sumas abonadas por la amparista. Para así resolver, el juez a quo consideró el informe ambiental practicado en la causa que dio cuenta, en lo sustancial, de la “necesidad de la solicitante respecto de la cobertura total de la leche que por razones de salud le fue indicada a la niña”. 

La cuestión se centró en el alcance de las prestaciones y el porcentaje de cobertura, ya que la actora solicitó el reconocimiento total del costo de la leche en los términos de la Ley 27305 y el reintegro de los gastos en que incurrió por la compra de ese alimento imprescindible, mientras que obra social se apoya en la cobertura del 80% que, según entiende, le corresponde asumir por disposición de la Ley provincial 8080.

En este escenario, los jueces del Alto Tribunal destacaron la situación económica que le imposibilita afrontar el elevado costo de la leche y la importancia para la alimentación de la menor "dado el tipo de alergia que padece, y que su falta de provisión pone en riesgo su salud”. 

La obra social insistió en brindar una cobertura parcial de la prestación, pero la Corte concluyó: “En efecto, ello importaría privar a R.G.M. de una alimentación adecuada conforme la patología que presenta y se verificaría un evidente menoscabo en su derecho a la salud, primer postulado que en esta ecuación de pretensiones, debe ser resguardado conforme la directiva del interés superior del niño”.

Fuente: www.diariojudicial.com - Fallo completo

Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.

jueves, 21 de enero de 2021

Cautelar ordena a obra social cobertura de tratamiento para paciente con discapacidad, aunque a través de prestadores propios

Un tribunal federal ratificó una cautelar que ordena a una obra social afrontar la cobertura del tratamiento transdisciplinario especializado en Síndrome de Prader Willi para una paciente con discapacidad. Sin embargo, sostuvo que sólo podrá requerirse la cobertura del 100%, en la medida en que la atención sea provista por prestadores propios de la demandada.


En la causa "S.L., P.S. c/ OSPEDYC s/AMPARO DE SALUD", la Sala A de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal  ordenó a OSPEDYC afrontar el 100% de la cobertura del tratamiento transdisciplinario especializado en Síndrome de Prader Willi, en la Fundación Spine, así como la cobertura del 100% de acompañante terapéutico a través de dicha fundación. 

En representación de su hermana con discapacidad, la actora solicitó la habilitación de feria judicial con el objeto de que se tratasen las apelaciones interpuestas  y por la defensora oficial, con relación al pronunciamiento dictado en primera instancia, que hizo lugar a la medida cautelar requerida, aunque circunscribiendo el alcance de las prestaciones reclamadas a las otorgadas en el marco del Nomenclador que indica la Resolución Conjunta 4/2019 de la Secretaría del Gobierno de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad.

Arguyó que, toda vez que no podía afrontar la porción de la prestación de salud a su cargo (esto es, el saldo resultante de detraer al costo de las prestaciones involucradas, el importe en cabeza de la obra social demandada, conforme resultase de la aplicación del Nomenclador), existía un riesgo cierto, previsible e inminente de que se frustrase el derecho de su parte y se le causare un perjuicio grave e irreparable a la salud y a la vida de la actora, que no podría ser remediado ni siquiera con el dictado de una ulterior sentencia favorable. 

Por su parte, la demandada apeló afirmando que “resulta inadmisible que el a quo le impusiere la prestación de servicios con un prestador fuera de su red, ya que sus prestadores de su cartilla, tenían el mismo nivel de excelencia y calidad profesional que el que la amparista pretendía”. 

Los jueces Eduardo D. Gottardi, Ricardo G. Recondo y Fernando A. Uriarte justificaron la habilitación de la feria judicial teniendo en cuenta el estado de salud de la amparista con discapacidad; que la accionante ha obtenido el dictado de una medida cautelar y que ésta no habría podido tener principio de ejecución en razón del impedimento económico denunciado. 

En esa línea los magistrados señalaron que en el caso resulta aplicable la ley 24.901, que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad con el objeto de brindarles cobertura a sus necesidades y requerimientos (art. 1 y 2), ya sea mediante servicios propios o contratados (art. 6) y estableciendo que en todos los casos la cobertura integral de rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art. 15). 

Tal normativa federal hace operativa la obligación de los agentes de salud de cubrir en forma integral las prestaciones y servicios allí contemplados e integra el vínculo jurídico anudado por las partes, cuyo contenido entonces no queda agotado con los términos del contrato. 

“Al no revestir la Fundación Spine la condición de prestador propio, sino de prestador ajeno a la cartilla de la obra social demandada, el alcance de las prestaciones otorgadas deben quedar comprendidas dentro del marco del Nomenclador que indica la Resolución Conjunta 4/2019 de la Secretaría de Gobierno de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad modificatoria de la Resolución 1859/2013 del Ministerio de Salud” afirma la sentencia. 

No obstante, la Cámara sostuvo que, más allá del alcance de la cautelar dictada, "nada obsta a que la parte actora pueda exigir las prestaciones de salud requeridas con la cobertura del 100%, en la medida que sean provistas por prestadores propios de la obra social accionada".

Fuente: www.diariojudicial.com - Fallo completo disponible en el sitio web de la citada fuente

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miércoles, 20 de enero de 2021

Si la vía administrativa o judicial alternativa no es apta para tutelar adecuadamente el derecho afectado, el particular no está obligado ni a iniciarlos, ni a continuarlos, ni a agotarlos

Partes: C. G. A. E. c/ OSEP (Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza) s/acción de amparo 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 

Sala/Juzgado: IV 

Fecha: 1-dic-2020

Si la vía administrativa o judicial alternativa no es apta para tutelar adecuadamente el derecho afectado, el particular no está obligado ni a iniciarlos, ni a continuarlos, ni a agotarlos.

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo promovida, ordenando a la demandada proveer los instrumentos necesarios para cubrir una cirugía de estabilización del hombro izquierdo del actor, pues que no se encuentre en riesgo la vida del amparista no significa que no lo esté su salud, integridad física y principalmente su buena calidad de vida, lo que habilita la procedencia de la acción incoada aún cuando no se hubiera agotado la vía administrativa previa, toda vez que resulta imprescindible dar una solución rápida y expedita en pos de la protección de los bienes en cuestión. 

2.-El daño grave o irreparable que se pueda ocasionar es lo que habilita ocurrir al procedimiento de amparo sin necesidad de iniciar o agotar la vía administrativa, concepto por demás elástico que debe ser valorado en cada caso particular pero en principio es todo daño de imposible, muy difícil o tardía reparación. 

3.-La exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa a la acción de amparo debe encontrar justos límites si acontece que no obstante existir otros procedimientos legales previstos, su empleo ordinario puede derivar en daños graves e irreparables y por ende la protección buscada. 

Fallo: 

En la ciudad de Mendoza, a un día del mes de diciembre del año dos mil veinte, siendo las doce horas, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva estos autos Nº 267.091/54.507, "C. G. A. E. C/OSEP (OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS DE MENDOZA) P/ACCION DE AMPARO", originarios del Tribunal de Gestión Asociada No. 2, de la Primera Circunscripción Judicial Mendoza, venidos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 59/65 por el Dr. Marcelo Rallo por la Obra Social de Empleados Públicos, OSEP, en contra de la resolución de fs. 54/57.

 

Practicado a fs. 96 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Dres. Ábalos, Leiva y Ferrer.

 

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

 

Primera cuestión:

 

¿Debe modificarse la sentencia en recurso?

 

Segunda cuestión:

 

¿Costas?

 

Sobre la primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, dijo:

 

I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 54/57, por la cual la señora Juez "a quo" hizo lugar a la acción de amparo promovida por C. G. A. E. contra la Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza, ordenándole proveer al actor tres (3) arpones PEEK de 3 mm cada uno, de doble sutura, requeridos por su médico tratante, Dr. Ignacio Mangione para cubrir una cirugía de estabilización de su hombro izquierdo (art. 222 ap. VI, inc. 2) b) CPCCT); impuso las costas a OSEP por resultar vencida y reguló los honorarios a los profesionales vencidos.

 

A fs. 59 y sgtes. el Dr.Marcelo Rallo por la Obra Social de Empleados Públicos OSEP funda su recurso, solicitando la revocatoria del fallo que impugnan, y el rechazo del amparo, contestándolo a fs. 74 y sgtes. el actor. Agregado a fs. 83 el dictamen de la Sra. Agente Fiscal de Cámara, queda a fs. 96, con autos para sentencia.

 

II. PLATAFORMA FACTICA.

 

A fs. 01/03 comparece C. G. A. E. por sí, deduciendo acción de amparo contra la Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) para que se la condene a otorgarle -en forma efectiva- tres arpones de PEEK de 3 mm cada uno, de doble sutura, requeridos por su médico tratante, Dr. Ignacio Mangione, tendientes a cubrir una cirugía de inestabilidad de hombro izquierdo derivada causalmente de una luxación que sufrió y que en la actualidad le ocasiona diversas molestias y limitaciones en los movimientos de la articulación, conllevando esta circunstancia -según así explica- al riesgo cierto de sucesivas recidivas y un desgaste de tejidos en la zona afectada.

 

Explica que el Dr.Mangione es médico prestador de la obra social demandada y que le ha solicitado estos elementos quirúrgicos porque al ser arpones blandos, tipo PEEK, tienen mayor ductilidad para su colocación, ofrecen mayor garantía en la estabilización y menor riesgo en el paciente al no permitir el raspado de la cabeza humeral; en tanto, contrariamente, los elementos que le ofrece el nomenclador de la demandada (404), son de titanio, más económicos, y presentan diversos inconvenientes a la hora de su colocación, a más de resaltar que su médico tratante ya no los coloca debido a diversas malas experiencias que ha tenido con pacientes a los cuales se los implantó, circunstancia ésta que ha llevado a este profesional a poner en conocimiento -y varias veces- del nosocomio demandado acerca de los riesgos que implica la colocación de este tipo de material que ya no está en sintonía con la ciencia actual.

 

Señala que cursó carta documento a su obra social y que ésta se limitó a contestar negando que el Dr. Mangione no colocara los arpones metálicos y que los modelo PEEK requeridos documentalmente por el afiliado no están convenidos en la oferta prestacional, reiterándole en la misiva que los arpones metálicos se encuentran a su disposición.

 

A fs. 20/31 obra el informe circunstanciado de la Obra Social de Empleados Públicos oponiéndose a la prestación requerida por diversas circunstancias que la llevan a solicitar el rechazo de la pretensión; entre ellas:que no existe urgencia médica que permita habilitar la vía excepcional del amparo; que no se ha transitado ni agotado la vía administrativa utilizando los procedimientos previstos por su parte tendientes a atender y evacuar el pedido médico a través de las auditorías e interconsultas, encuestas ambientales y demás cuestiones contempladas en su propia reglamentación; que sólo ha existido una carta documento del afiliado que en un corto -plazo de 48 horas- le ha requerido los elementos para la intervención quirúrgica y que nunca hubo negativa de cobertura al ofrecerle al actor por la misma vía comunicacional los materiales que el módulo (404) tiene como oferta prestacional hacia el afiliado; que aparece contradictorio el informe del Dr. Mangione dado que según sus registros el mencionado profesional ha seguido presentando al cobro los módulos 404 derivados de distintas intervenciones que ha realizado a diversos pacientes afiliados a la Osep lo que sugiere que el profesional continúa utilizando los arpones que su parte ofrece, y lo mismo ocurre con el Hospital Italiano (FINAMED), con el cual tiene suscrito un convenio para la provisión de los arpones del módulo 404 (123408). Afirma que no ha habido de su parte acto que pueda considerarse como manifiestamente arbitrario e ilegal que otorgue sustento jurídico al amparo incoado por su afiliado.

 

A fs. 34 comparece Fiscalía de Estado, ejerciendo el control de legalidad correspondiente.

 

Producida la prueba, se dicta sentencia.-

 

III. LA SENTENCIA RECURRIDA.

 

Tiene por cierto que la actora tiene la necesidad de someterse a una cirugía tendiente a la estabilización de su hombro izquierdo por una luxación que le provoca como típica secuela una disminución de la movilidad de la articulación; que su médico tratante, el Dr.Mangione, es prestador de la misma OSEP, que le recomendó arpones blandos tipo PEEK, los que fueron rechazados por la obra social por no estar previstos en su cartilla prestacional, debiendo dar inicio a un trámite administrativo y esperar que su Honorable Directorio comience a debatir si resulta procedente la posibilidad de brindarle al afiliado una mayor cobertura a la que ofrece en su módulo prestacional 404.

 

Considera que el hecho que el amparista no haya elegido la vía administrativa, no constituye un valladar infranqueable porque el amparo en cuestiones relacionadas con la salud de las personas siempre será el medio más idóneo.

 

De la ponderación de las pruebas, declaración del médico tratante, tiene por probados los beneficios de la colocación de arpones blandos, en tanto con los de titanio existe la posibilidad de que se afecte la cabeza del húmero, o sea, la posibilidad que se produzca un daño en la salud del paciente.

 

Acoge la acción al encontrar debidamente acreditada y justificada la explicación referida a la necesidad de la utilización de arpones blandos en el caso del actor, al tratarse de una persona joven de 33 años de edad, que concurre habitual e ininterrumpidamente desde el año 2016 a un gimnasio de Godoy Cruz, constituyendo una gran inequidad no reconocerle los materiales de última generación que la ciencia médica ha desarrollado en pos de una mejor calidad y proyecto de vida; sin contar con los diversos problemas que le acarrearía la colocación de los arpones metálicos ofrecidos por la OSEP, los que ni tan ni siquiera colocaría su propio traumatólogo.

 

IV. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.

 

A fs. 59 y sgtes. el Dr.Marcelo Rallo por la Obra Social de Empleados Públicos expresa agravios, quejándose que el reclamo no reúne los extremos para habilitar la procedencia de la acción, al no haberse agotado la vía administrativa en legal forma, cuando no existió una negativa contundente de Osep y que no obstante los convenios y módulos vigentes ello no impedía que el Honorable Directorio tratare una mayor cobertura asumiendo el afiliado un porcentaje según su capacidad económica.

 

Agrega que de la documentación acompañada por el actor, no surge urgencia médica ni ningún peligro en la demora lo que impide dar lugar a la acción.

 

Se agravia que se entienda que el trámite administrativo es sólo un desgaste innecesario lo que implica un desconocimiento de la normativa administrativa que rige en la Provincia, dando por supuesto situaciones ni siquiera discutidas en el presente, afectando y desconociendo el derecho y las obligaciones del resto de los afiliados de OSEP.

 

Asevera que no ha existido acto administrativo emanado de su parte, o sea no existe acto lesivo que menoscabe los derechos del actor, ni tampoco la posibilidad de control judicial, no pudiendo la función judicial avanzar sobre la organización administrativa.

 

Denuncia omisiones en analizar pruebas, en primer lugar la declaración del Dr. Mangione, y que la respuesta a la primer pregunta resultaría contradictoria con la instrumental acompañada por su parte de la que surgiría que continúa colocando los arpones metálicos, y con la documental acompañada por la parte actora; y en segundo lugar respecto de la declaración aportada por el Sr.Sacca, médico auditor, no se ha tomado en cuenta que el peticionante no inició trámite administrativo especial; que desde el punto de vista de la clínica no corre peligro la vida del paciente por lo que no es una práctica urgente; que la finalidad de la colocación es la misma; que el módulo prestacional que tiene la OSEP con todas las instituciones es el mismo y que la diferencia de colocación entre uno y otro es de preferencia del médico y es cómodo.

 

Se queja que no ha quedado probado en base a las pruebas producidas que el arpón de titanio produzca un daño efectivo o potencial.

 

Refiere que el testigo Dr. Saccas manifiesta que el arpón de titanio no ocasiona con el tiempo artrosis, que depende de la colocación, admitiendo el Dr. Mangione, médico tratante, que se puede colocar indicando una consecuencia como "probabilidades" que puede pasar o no, y que prefiere no correr riesgos colocando arpones de titanio.

 

Corrido traslado de los agravios, a fs. 74/78 el Dr. Leandro Espejo en nombre y representación del actor los contestan, peticionando el rechazo del recurso con costas, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.

 

V.- LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.

 

A).- Derecho a la salud. Amparo. El agotamiento de las vía administrativas.

 

1).- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321-2823 ) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la salud (18/12/2003, Asociación de Esclerosis Múltiple de Sala c/Ministerio de Salud, Estado Nacional s/Acción de amparo-medida cautelar).

 

En tal sentido el Dr.Germán Bidart Campos, ha postulado que la acción de amparo constituye la vía más idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad físico-psíquica de las personas (El derecho a la Salud y al amparo, L.L. 1997-B-297), pudiendo conceptualizarse la salud, en el sentido que lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. El Derecho a la Salud sería aquel que detenta todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevención como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas y está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, etc. (FERREYRA, Rodolfo Fabián, "El derecho a la salud a la luz de nuestro régimen constitucional", LLNOA 2006 (setiembre), 906).

 

La Corte nacional ha ido delineando la creación de una rama, "al escindir los amparos de salud del resto de pretensiones encauzadas por esta vía, atenuando las condiciones de admisibilidad para el caso específico de los amparos de salud, incidida por la gravitación y trascendencia de los valores en juego y, en esta carga axiológica, el derecho a la salud ocupa un sitio preeminente (ver CS, 15/03/00 López, Miguel E. c/Prov. De Buenos Aires y Estado Nac. s/Amparo")" (SCJM, Sala I, 29/09/2015, Expte. N° 251.412, "Arango, Lorena Cecilia c/ OSEP").

 

2).- Nuestro Código de forma, en el art.219 del CPCCT, entre los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo, prevee que "sólo será procedente cuando previamente se hayan agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, o cuando no existan otras vías administrativas o judiciales para impugnar el acto arbitrario o ilegal o cuando existiendo éstas la remisión del examen de la cuestión al procedimiento previsto para la sustanciación de las mismas o cuando la necesidad de agotar la vía administrativa, cause o pueda causar un daño grave o irreparable".

 

El texto prevé una válvula de escape al primer supuesto, ya que permite la admisibilidad del amparo cuando la utilización de las vías administrativas o la necesidad de su agotamiento pueda causar daño irreparable.

 

El daño grave o irreparable que se pueda ocasionar es lo que habilita ocurrir al procedimiento de amparo sin necesidad de iniciar o agotar la vía administrativa. El daño irreparable es un concepto por demás elástico que debe ser valorado en cada caso particular pero en principio es todo daño de imposible, muy difícil o tardía reparación (CIVIT-COLOTTO- Directores. "Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza". ASC Librería Jurídicas S.A., pág. 636).

 

Además el art. 43 de la Constitución Nacional supedita el ejercicio de la acción de amparo a la inexistencia de otra vía judicial más idónea.

 

Dicha normativa ha derogado el requisito vinculado a la inexistencia de otras vías administrativas para tutelar el derecho que se pretende hacer valer (art. 2º, ley 16.986 -Adla, XXVI-C, 1491) por resultar incompatible con sus disposiciones tendientes a efectivizar la tutela por la acción expedita y rápida del amparo (Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes. "Rodríguez, Angel M. c. Disposición Pers. PS9 N° 16 "C"/99 del Prefecto Nacional Naval". Fecha 23/05/2000. Cita Online: AR/JUR/3053/2000).

 

Por ello, según el art.43 de la Constitución Nacional, el amparo procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasionar un daño grave e irreparable. En otras palabras, si la vía administrativa o judicial "alternativa" no es apta para tutelar adecuadamente el derecho afectado, el particular "no está obligado ni a iniciarlos, ni a continuarlos, ni a agotarlos: irá directamente al amparo" (SAGUES, Néstor P., "Acción de amparo", p. 665 y sgtes., Ed. Astrea, 1995, 4ª ed., ampliada; Buenos Aires, 1995).

 

El art. 43 de la Constitución Nacional supedita el ejercicio de la acción de amparo a la inexistencia de otra vía judicial más idónea; la cuestión tiene importancia toda vez que es el propio derecho a la jurisdicción el que está en juego, incólume garantía con que cuentan los justiciables para acudir al órgano jurisdiccional en procura de tutela ante la vulneración de derechos protegidos. Es tan lesivo a ese derecho la ausencia de vías procesales por las cuales puedan transitar las pretensiones de los individuos, como la existencia de vías que no son idóneas, que son insuficientes, tardías o inadecuadas para la índole de tales pretensiones. DÍAZ, Silvia Adriana, "Acción de amparo", Buenos Aires, La Ley, 2.001, pág. 105 y sgtes.).

 

La exigencia de agotamiento de la vía administrativa previa a la acción de amparo debe encontrar justos límites si acontece que no obstante existir otros procedimientos legales previstos, su empleo ordinario puede derivar en daños graves e irreparables y por ende la protección buscada, o cuando por cualquier causa justificada un puede accederse al mismo, correspondiendo al Juez que entiende en el caso concreto la apreciación de estas situaciones.En este orden de ideas, la Corte de la Provincia de Mendoza ha entendido que "a los efectos de la procedencia del amparo, en cada caso particular el Juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idónea que otra vía" y que "vía más idónea (art. 43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta". (SCJM, expte. N° 60.139, "Costa, Luís A. en j° Costa, Luis A. s/Amparo s/Inconstitucionalidad", 13/10/1998, LS 283:371).

 

La circunstancia de que no se haya agotado previamente la vía administrativa no obsta a la procedencia de la acción ya que el agotamiento de la vía administrativa previa es innecesario cuando la arbitrariedad e ilegalidad de un acto u omisión de la autoridad pública son manifiestas. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 102.591, "Maya, Héctor Baldovino en J° 123.132/36.391 Maya, Héctor Baldovino c/Gobierno de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Seguridad) P/Acción de Amparo s/Inc.", 31/05/2013).

 

3).- No es objeto de apelación la necesidad del peticionante de someterse a una cirugía tendiente a la estabilización de su hombro izquierdo por una luxación; que su médico tratante, el Dr.Mangione, prestador de la misma accionada, le ha recomendado los arpones blandos tipo PEEK, y que éstos se encuentran fuera de la cobertura ofreciéndole la accionada arpones metálicos equivalentes al módulo prestacional 404.

 

Ahora bien, teniendo por objeto la presente acción la protección de la salud y la integridad física del peticionante, pesando sobre ambos el peligro cierto y concreto de daño, se estima, adhiriendo a la doctrina sentada por la CS, que en estos supuestos "no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole". (Corte Suprema de Justicia de la Nación. "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial". Fecha 30/10/2007. LA LEY 15/11/2007 , 7. IMP 2007-23 , 2209. DJ 16/01/2008 , 98 - AR/JUR/6677/2007).

 

Resulta oportuno aclarar que no se encuentre en riesgo la vida del amparista, ello no significa que no lo esté su salud, integridad física y principalmente su buena calidad de vida, lo que habilita la procedencia de la acción incoada aún cuando no se hubiera agotado la vía administrativa previa, toda vez que resulta imprescindible dar una solución rápida y expedita en pos de la protección de los bienes en cuestión.

 

Es así que "El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema)." (Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS).Fecha: 24/05/2005. "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros". LA LEY 07/10/2005, 07/10/2005, 8. Cita Online:AR/JUR/1822/2005 ).

 

Cabe recordar que a la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se debe agregar la Convención Americana sobre Derechos Humanos que incorpora también el derecho a la vida en el que se encuentra ínsito el derecho a la salud. La Declaración Americana del año 1948, por ejemplo, formula en su art. 11 que ".cualquier ser humano tiene derecho a mantenerse en buen estado de salud utilizando los medios sociales o sanitarios en cuanto a la atención médica, la alimentación, la ropa de vestir, el alojamiento, hasta donde lo permiten los recursos públicos". (ROMERO, Mabel P. "Algunas consideraciones sobre la tutela efectiva en derecho a la salud", DJ 2005-1, 931).

 

A mayor abundamiento, el testigo Dr. Sacca, médico traumatólogo que cumple funciones en la OSEP autorizando las prestaciones en el área traumatológica, declara respecto al pedido por parte del afiliado de prestaciones no estipulados, y si puede eventualmente llegarse a un tipo de acuerdo, que no, que OSEP le va a dar lo que corresponde al implante que esta fundado y convenido, que si el paciente elige otra cosa, como ocurre muchas veces, el paciente corre con ese gasto (ver audiencia virtual), lo que pone de manifiesto la inutilidad de haber incoado la vía administrativa previa, amén de en el sub-lite tratarse de un amparo, lo que igualmente permitiría su deducción sin cumplimentar trámite previo.

 

B).- Prueba. Valoración.

 

El apelante denuncia omisiones en el análisis de las declaraciones del Dr. Magione y Sacca, además de no haber quedado probado que el arpón de titanio produzca daño efectivo o potencial.

 

Ha de precisarse que los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusiones, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a su juicio son decisivos.(Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 122.215, "Ochoa - Jurado p/Daños y perjuicios", 19/11/1.990, LS 066 - 020; Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, 17/12/1.999, expte. N° 4.290, "Rodríguez, Manuel y ot. c/Liliana Celia y ot. p/Daños y Perjuicios", LS 013:385 y esta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, Expte. Nº 23.434, "Fiscal de Estado c/Daniel Lagos Pereyra p/Daños y Perjuicios", 31/03/1998, LS 145:295).

 

Se adelanta la posición adversa a la procedencia del agravio, toda vez que no se constata omisión alguna en la ponderación de las declaraciones testimoniales.

 

1).- En cuanto al testimonio del Dr. Mangione, y que la respuesta a la primer pregunta resultaría contradictoria con la instrumental acompañada por OSEP de la que surgiría que continúa colocando los arpones metálicos y con la documental acompañada por la parte actora, ello no es así.

 

El galeno declara que ha colocado arpones de metal -titanio- anteriormente a 100 o 120 pacientes.

 

Explica que el titanio al ser un metal una vez que se coloca en el hueso, a medida que pasa el tiempo los arpones pueden movilizarse por tracciones del ligamento que inserta, y que ha tenido dos o tres malas experiencias en la que parte de la articulación ha raspado el metal y se ha liquidado esa articulación, por lo que ha decidido evitar colocar arpones de titanio en pacientes con inestabilidad de hombro.

 

Reitera que trata de evitar colocar arpones de metal, que puede colocarlos pero corre el riesgo que con el tiempo ese elemento dentro de la articulación, vaya como un rayador a comer la cabeza del húmero, que es una estructura anatómica que debe cuidar.Que puede pasar como no, que trata de evitarlo, que le explica la situación a los pacientes y que la OSEP tiene un sistema modulado de material, que sólo comprende los arpones de titanio.

 

Se explaya que decide en base a lo que necesita el paciente, que uno de 28 o 29 años que necesita el hombre de aquí hasta que se muera, colocar un arpón de titanio corre el riesgo, una probabilidad, de que haga lesión de la cabeza del húmero por ese titanio. Puede pasar o no pero como tuvo malas experiencias (2 o 3) decidió no colocar arpones de titanio y correr ese riesgo (ver audiencia virtual).

 

De lo expuesto puede advertirse que el testigo no coloca los arpones de titanio en pacientes jóvenes, pero sí continúa haciéndolo en pacientes mayores, lo que se condice con el informe del Departamento de Liquidaciones de Prestaciones Asistenciales, por lo que no existe contradicción alguna entre sus dichos y las pruebas acompañadas, dado que hace más de un año que no los coloca en pacientes de 28 o 29 años.

 

2).- En lo relativo al testimonio del Dr. Sacca este versa sobre los arpones de titanio y biodegradables, cuando lo requerido por el Dr. Mangione son los blandos, los que difieren del último de los nombrados.

 

En consecuencia, habiéndose explayado el deponente sobre arpones diversos a los blandos, sus dichos carecen de relevancia alguna respecto al objeto litigioso.

 

Ergo, no existiendo elemento probatorio alguno que le reste valor a lo declarado por el Dr.Mangiore, médico tratante y prestador de la accionada, y compartiendo lo resuelto por el Juez "A Quo", que éste ha ofrecido razones técnicas más solventes que las explicadas por el médico auditor de la institución, se estima que se halla debidamente acreditada la posibilidad, -dada la juventud del actor y que concurre habitualmente a un gimnasio-, en el hipotético supuesto que se le colocase los arpones de titanio ofrecidos por OSEP, de padecer un daño en su integridad física que repercutirá negativamente en su calidad de vida, lo que sella la suerte del agravio en tratamiento.

 

VI.- En conclusión, corresponde desestimar el recurso de apelación deducido por la accionada y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis en todas sus partes. ASI VOTO.

 

Sobre la misma y primera cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Claudio F. Leiva y Claudio A. Ferrer, dijeron:

 

Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.

 

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, dijo:

 

Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas deben imponerse a la parte recurrente vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.) ASÍ VOTO.

 

Sobre la misma y segunda cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Claudio F. Leiva y Claudio A. Ferrer, dijeron:

 

Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.

 

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.

 

SENTENCIA:

 

Mendoza, 1 de diciembre del 2020.

 

Y VISTOS:

 

Por las razones expuestas, el Tribunal

 

RESUELVE:

 

1°) Rechazar el recursos de apelación interpuesto interpuesto a fs. 59/65 por el Dr. Marcelo Rallo por la Obra Social de Empleados Públicos, OSEP, en contra de la sentencia de fs. 54/57, la que se confirma en todos sus términos.

 

2°) Imponer las costas de Alzada a la accionada apelante vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).

 

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa, de la siguiente forma: Dres. Mauricio G. Berlin y Emanuel L. Espejo en las sumas de ($.) y ($.), respectivamente, omitiéndose la regulación de honorarios al profesional de la demandada OSEP atento a lo establecido por la Ley 5394 (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).

 

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

 

Msa/dds/7604

 

DRA. MARIA SILVINA ABALOS

 

Camarista

 

DR. CLAUDIO F. LEIVA

 

Camarista

 

DR. CLAUDIO A. FERRER

 

Camarista

 

DRA. ANDREA LLANOS

 

Secretaria de Cámara


Fuente: Microjuris

Conforme las normas vigentes se hace saber que las sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.

martes, 19 de enero de 2021

La Justicia española ordenó vacunar a una adulta mayor con deterioro cognitivo, aunque su hija se había opuesto

La Justicia española ordenó vacunar a una anciana con deterioro cognitivo, aunque su hija se había opuesto. El caso sienta precedente internacional y marca el camino ante el inminente inicio de la campaña de vacunación para los mayores de 60 años.

La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) se encuentra ultimando detalles para la aprobación de la vacuna Sputnik V para mayores de 60 años, según confirmó el viceministro de Salud bonaerense, Nicolás Kreplak. Al mismo tiempo, el Gobierno porteño comenzó a relevar las diferentes residencias y hogares para determinar la población y organizar la logística. 

En este escenario surgen algunas dudas sobre aquellas personas que no se encuentran en condiciones de decidir si aceptan o no la aplicación de la vacuna y, a su vez, la opinión de los miembros de la familia. Este debate ya se inició en otros países y la justicia debió intervenir ordenando la vacunación de una anciana, a pesar de la negativa de su hija. Esta decisión fue adoptada por el Juzgado de Instrucción N°2 de Santiago de Compostela por la solicitud de un centro residencial ante la inminente vacunación de sus internos. 

Se trata de una residente, de 84 años, con “capacidad de decidir muy limitada” y que “carece de las facultades precisas para adoptar una decisión consecuente”. El informe médico detalló, asimismo, el grado de deterioro cognitivo que padece la mujer, quien no se encuentra “en condiciones de participar, siquiera mínimamente en la decisión que se adopte acerca de la conveniencia de su vacunación”. 

La hija de la mujer sostuvo, entre otras cuestiones, la "carga de responsabilidad que conlleva la obligación de tener que decidir por otra persona acerca de su salud, vida y bienestar", como también la "presión a la que la somete la posición adoptada por sus hermanos y el temor que le infunde la reacción de estos ante potenciales efectos indeseados”. 

"Siendo cierto que el propio hecho de la vacunación supone un riesgo y hasta una batería de ellos –efectos secundarios, su eventual relevancia en pacientes de avanzada edad, salud deteriorada o aquejados por diversas patologías, posibles reacciones insospechadas o todavía no suficientemente estudiadas por su carácter novedoso- resulta apodíctico que, el omitirla, también los conlleva”, sostuvo el juez, quien destacó la existencia de “decenas de víctimas mortales” en España.

Explicó, además, que el riesgo “se incrementa, también de manera indudable, a medida que la administración de la vacuna se demora y el número de contagios aumenta porque, en la misma progresión, es previsible que lo haga la posibilidad de contraer la enfermedad”. 

“Vacunarse y no hacerlo, por tanto, conllevar un riesgo que forzosamente ha de asumirse pues no caben opiniones intermedias” sostuvo el magistrado tras analizar un informe médico forense que se apoyó en documentos de la Organización Mundial de la Salud, que señalan que "las vacunas son seguras". 

El Ministerio de Sanidad español informó oficialmente un total de 2.252.164 casos confirmados y 53.314 muertos desde el inicio de la pandemia del coronavirus. 

Dicho documento advierte que “es mucho más fácil da ceder lesiones graves por una enfermedad prevenible mediante vacunación que por una vacuna" y que los "beneficios de la vacunación superan largamente los riesgos, y sin vacunas habría muchos más casos de enfermedad y muerte”. 

El Ministerio de Sanidad español informó oficialmente un total de 2.252.164 casos confirmados y 53.314 muertos desde el inicio de la pandemia del coronavirus. A nivel mundial la cifra de fallecidos supera los 1,92 millones de personas, según datos actualizados. 

De este modo, el juez ponderó el “riesgo menor” y a la inversa “el mayor beneficio” para la residente en relación a su estado de salud. “Esta instrucción podrá desacatarse en el caso de que la afectada recuperase su capacidad o que ulteriores exámenes médicos desaconsejasen la administración de la vacuna”, concluyó.

Fuente: www.diariojudicial.com - Fallo completo    

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