Se confirma rechazo de demanda por cobertura de técnicas de fertilización asistida que exceden su marco legal

C. 5725/2011 – “M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo” – CNCIV Y COMFED – SALA I – 12/07/2013

Resumen del Fallo:

SALUD REPRODUCTIVA. FERTILIZACION ASISTIDA. Acción de amparo. Solicitud de cobertura integral de prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y diagnóstico genético preimplantatorio. TÉCNICAS DE MANIPULACIÓN DE EMBRIONES. Técnicas cuya finalidad es evitar trastornos genéticos. Ley 26862. Cuestiones complejas involucradas que no han sido contempladas en la norma. Falta de obligación legal o contractual de cubrir el tratamiento requerido. PROCEDIMIENTO QUE EXCEDE EL MARCO DE LA FERTILIZACIÓN ASISTIDA. Se confirma la resolución que rechazó la demanda

“El magistrado rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado. Para así resolver, tuvo en cuenta la falta de obligación legal o contractual de cubrir el tratamiento requerido, el debate legal y ético que conllevan las técnicas de manipulación de embriones, con el fin de evitar trastornos genéticos que excede el marco de una mera fertilización y la necesidad de previsiones de financiación y de consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas, ponderadas por la Cámara del fuero en casos análogos.”

“El objeto de la acción de amparo que ha sido rechazada, consiste en la cobertura integral de la fertilización in vitro por técnica ICSI con biopsia blastomérica y diagnóstico genético preimplantatorio. Al respecto tiene dicho el tribunal que el diagnóstico genético preimplantatorio excede el marco de la técnica de fertilización asistida (cfr. Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 7226/10 del 5-8-11 y 11.249/08 del 6-10-11).”

“Se ha precisado que “las técnicas de manipulación de embriones -con el fin de evitar trastornos genéticos- importan complejos y delicados debates legales y éticos que abarcan, desde el status jurídico del embrión, su congelamiento, selección, destino, criopreservación y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar” (cfr Sala III, voto de los doctores Antelo y Recondo en la causa 7266/10 del 5-8-11, causas 11.249/08, 628/10 y 2592/10).”

“Recientemente ha sido sancionada la ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” (cfr. B.O. del 26-6-13). Al respecto, conviene comenzar por señalar que el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (cfr. art. 2º)…”

“…las complejas cuestiones involucradas a las que se aludiera anteriormente tampoco han sido contempladas en la ley. En tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea objeto de la correspondiente regulación normativa, se debe mantener el criterio adverso que venía sosteniendo el Tribunal en relación a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la resolución apelada.”

Fallo completo:

C. 5725/2011 – "M. M. O. y otro c/ Obra Social OSPIMOL y otros s/ amparo" – CNCIV Y COMFED – SALA I – 12/07/2013 

Buenos Aires, 12 de julio de 2013.-

Y VISTO:

El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 258/260 —cuyo traslado fue contestado a fs. 269/273 y 278/282— contra la resolución dictada a fs. 248/249, y

CONSIDERANDO:

1. Los actores –domiciliados en la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires– interpusieron acción de amparo contra la Obra Social del Personal de la Industria Molinera –OSPIMOL–, "CS Salud S.A.Omint" y el Estado Nacional a fin de obtener la cobertura integral de de la prestación de fertilización in vitro por técnica ICSI, más biopsia blastomérica y diagnóstico genético preimplantatorio, incluyendo medicamentos, honorarios y cualquier otro gasto concerniente al tratamiento. Relataron que su primera hija falleció a los ocho años como consecuencia de la fibrosis quística de páncreas que padecía. Fundaron su petición en la necesidad de intentar lograr la concepción de una descendencia que no padezca esta enfermedad de origen genético (cfr.fs. 20/24).-

2. A fs. 249/249, el magistrado rechazó la demanda y distribuyó las costas en el orden causado.-

Para así resolver, tuvo en cuenta la falta de obligación legal o contractual de cubrir el tratamiento requerido, el debate legal y ético que conllevan las técnicas de manipulación de embriones con el fin de evitar trastornos genéticos que excede el marco de una mera fertilización y la necesidad de previsiones de financiación y de consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas ponderadas por la Cámara del fuero en casos análogos.-

3. Los actores aducen que su derecho surge de la Constitución Nacional y de la normativa internacional aplicable a la materia.-

Señalan que se ha omitido la consideración de las pruebas producidas y se ha resuelto sin referencias a las circunstancias del caso: el fallecimiento de su hija por la misma enfermedad, la historia clínica, el informe de la institución Fecunditas, el riesgo probado en caso de un nuevo embarazo, la edad de la Sra. P. y las condiciones físicas y económicas.-

Recalcan que se plantea el sometimiento a un tratamiento de fertilización asistida para intentar vencer las consecuencias graves y mortales de la patología que aqueja a su descendencia.-

Destacan que las empresas de medicina prepaga adquieren un compromiso social para sus usuarios. Se quejan de que no se haya tenido en cuenta que la actividad de dichas empresas está alcanzada por los deberes de información y trato digno que impone la ley 24.240 y que se trata de un contrato de adhesión.-

Subsidiariamente, solicitan que se otorgue un porcentaje de cobertura que les permita mediante un crédito por la parte restante acceder al tratamiento.-

4. En primer lugar, a diferencia de lo manifestado por las demandadas, la Sala entiende que el memorial de la actora satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal puesto que allí se critica la resolución del juez de primera instancia en los aspectos que se cree que ha errado, indicando las razones por las cuales debe revocarse la decisión que se considera injusta. Todo ello justifica, sin más, el rechazo de esta defensa, máxime teniendo en cuenta el criterio restrictivo que debe presidir la aplicación de la sanción de la deserción de la instancia, por su gravedad (cfr. esta Sala, doctr. causas 4782/97 del 24/3/98, 2150/97 del 16/11/00 y 3041/97 del 19/6/01).-

5. En segundo término, corresponde señalar que el objeto de la acción de amparo que ha sido rechazada, consiste en la cobertura integral de la fertilización in vitro por técnica ICSI con biopsia blastomérica y diagnóstico genético preimplantatorio (cfr. fs. 20, punto I; constancia médica de fs. 6).-

Al respecto tiene dicho el tribunal que el diagnóstico genético preimplantatorio excede el marco de la técnica de fertilización asistida (cfr. Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 7226/10 del 5-8-11 y 11.249/08 del 6-10-11).-

6. En esa dirección, cabe recordar que esta Sala se ha pronunciado en sentido adverso a la pretensión de los actores (cfr. causa 10.002/08 del 22-9-2011; Sala III, causas 628/10 del 17-5-11, 2592/10 del 17-5-11 y 11.249/08 cit.).-

En esos precedentes, ante la falta de previsión legal, se valoró la trascendencia de las cuestiones bioéticas, relacionadas con las implicancias de la selección de embriones. En ese entendimiento, se consideró que las cuestiones involucradas importan complejos y delicados debates éticos (cfr. Sala III, causa 7266/10 del 5-8-11 –voto de los doctores Antelo y Recondo– y causa 11.249/08 del 6-10-11). Tanto es así, que se ha dicho que en estos casos cabe tener en cuenta criterios que comúnmente no se observan en la labor legislativa ordinaria. Esto es, la necesidad de un debate social, plural, independiente e interdisciplinario que en atención a la trascendencia del tema se estima imprescindible (cfr. Bergel, Salvador D., "La elaboración de leyes sobre bioética", publicado en L.L. del 8-9-11, LL 2011-E, 1366).-

En efecto, la normativa constitucional sobre la que han basado esencialmente su recurso los actores, debe compatibilizarse necesariamente, en atención a la naturaleza del tratamiento pretendido, con las previsiones legales complementarias de nuestra Ley Suprema (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, doctr. causa 25.497/07 "T.M.F. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.)", del 10-3-09).-

Asimismo, se ha precisado que "las técnicas de manipulación de embriones -con el fin de evitar trastornos genéticos- importan complejos y delicados debates legales y éticos que abarcan, desde el status jurídico del embrión, su congelamiento, selección, destino, criopreservación y la correspondiente intervención y representación del Ministerio Pupilar" (cfr Sala III, voto de los doctores Antelo y Recondo en la causa 7266/10 del 5-8-11, causas 11.249/08, 628/10 y 2592/10 citadas).-

7. En este sentido, la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires –promulgada por el decreto 2738/10, B.O. 26.507 del 3 y 4 de enero de 2011- donde tienen domicilio los actores y cuyo objeto es el reconocimiento de la infertilidad humana como enfermedad (art. 1º) y el tratamiento médico de las parejas que padezcan esta patología (art. 3º, inciso a), no contempla la cobertura de las técnicas de fertilización asistida con las características aquí solicitadas (cfr. asimismo, decretos 2980/10 –B.O. 3y 4 de enero de 2011 y 564/11 –B.O. 8-6-11).-

Ahora bien, recientemente ha sido sancionada la ley 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida" (cfr. B.O. del 26-6-13).-

Al respecto, conviene comenzar por señalar que el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de baja como de alta complejidad que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (cfr. art. 2º).-

En particular, el artículo 8º establece que –en lo que aquí interesa– el sector público de salud, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga "incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro."

Se dispone que el Ministerio de Salud será la autoridad de aplicación (cfr. art. 3º), quien deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria a los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la ley (cfr. art. 9º). También se determina que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (cfr. art. 10) y que la ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación (cfr. art. 11).-

8. De la reseña precedentemente realizada resulta que las complejas cuestiones involucradas a las que se aludiera anteriormente tampoco han sido contempladas en la ley. En tales condiciones, hasta tanto dicha materia sea objeto de la correspondiente regulación normativa, se debe mantener el criterio adverso que venía sosteniendo el Tribunal en relación a pretensiones como las de autos y, por ende, corresponde confirmar la resolución apelada.-

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas en el orden causado en atención a la novedad de la materia involucrada (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal, supletoriamente aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).-

Asimismo, teniendo en cuenta que el como juez del recurso, el Tribunal de Alzada tiene la facultad de revisarlo, aún de oficio, tanto en cuanto a su procedencia, como a su trámite y formas, a los fines de verificar, entre otros aspectos, la validez y regularidad de los actos procesales cumplidos en su respecto en la anterior instancia (doctr. art. 276 del Código Procesal; cfr., además, esta Sala, causas 2688 del 27.7.84, 410 del 7.11.89, 2163 del 27.9.91, 4129 del 17.8.93, 8140 del 20.9.94, 53.269 del 13.3.97, entre otras), sin encontrarse vinculado por la voluntad de las partes ni por la resolución del juez, por más que se encuentre consentida (cfr. esta Sala, causas 6362/94 del 19-3-98, 1170/92 del 8-10-99 y 41.777/95 del 11-11-99, entre otras; en el mismo sentido, ver Loutayf Ranea, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, t. 2, pág. 6), corresponde declarar mal concedido a fs. 257 el recurso interpuesto por la demandada a fs. 256 contra los honorarios regulados en la sentencia a las letradas patrocinantes de la actora puesto que no le generan gravamen en atención a la distribución de costas en el orden causado.-

También se declara mal concedido a fs. 262 último párrafo, el recurso deducido a fs. 258 contra los honorarios de las Dras. B. y P. por considerarlos bajos, puesto que fue articulado por los actores y no por sus profesionales, únicos a quienes dicha regulación puede afectar (cfr. esta Sala, causa 5733/2007 del 3-5-12).-

El Dr. Guarinoni no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: María Susana Najurieta - Francisco de las Carreras

Fuente: El Dial