Fallo ordena a obra social la cobertura de tratamiento HIFU aunque no esté incluido en el PMO

Causa n° 5931/2008 – “L. A. c/ OSDE s/sumarísimo” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 17/12/2013

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. Acción de amparo. OBRAS SOCIALES. Paciente con cáncer de próstata. Pretensión de que su obra social le otorgue la cobertura integral del tratamiento de Ultrasonido Focalizado de Alta Intensidad (HIFU), prescripto médicamente. Procedencia. Terapias alternativas. AUSENCIA DE NECESIDAD DE DEMOSTRAR QUE LA TERAPIA INDICADA SEA MÁS BENEFICIOSA QUE LA OPERACIÓN QUIRÚRGICA INCLUIDA EN EL PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO

Sumario:

“Del plexo probatorio obrante en autos surge que el método HIFU [Ultrasonido Focalizado de Alta Intensidad] es una tecnología que ha demostrado tener resultados bioquímicos y anatomopatológicos, pero cuya evidencia es débil en términos de sobrevida a mediano y largo plazo. Así también, que su uso es avalado por algunos autores en pacientes que no son candidatos de prostatectomía radical o radioterapia; en las recurrencias a otros tratamientos (como ocurre en la especie) o como rescate. (…).”

“La valoración armónica de los elementos probatorios reseñados, convencen al Tribunal acerca de la procedencia de los argumentos esgrimidos por el pretensor para revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda. Así, sin perder de vista que desde la ciencia médica todavía no se demostró la efectividad a largo plazo del tratamiento HIFU, lo cierto es que aquél es avalado por la comunidad científica como una opción razonable y una excelente alternativa terapéutica para el cuadro del actor (…), con una exigencia en la selección de los pacientes, extremo que fue evaluado por su médico, quien le prescribió el tratamiento de ultrasonido focalizado de alta intensidad que juzgó adecuado al caso por minimizar los efectos secundarios (incontinencia urinaria e impotencia sexual) que se hacen presente con mayor incidencia o total incidencia en el procedimiento quirúrgico, criterio médico que -vale la pena destacar- dio resultado a la luz de los informes de laboratorio del afiliado a cuatro años de la terapéutica realizada.”

“… resulta conveniente recordar que esta Cámara sostuvo, en numerosas oportunidades que el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima, debajo del cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, más no necesariamente conforma su tope máximo (…).”

“… la argumentación de OSDE para negar la cobertura del tratamiento específicamente indicado al actor en razón de su dolencia, en el sentido de que no está acreditado que tal terapia sea más beneficiosa que la incluida en el PMO, no resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud del afiliado, de jerarquía constitucional (confr. art. 25, inc. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros).”

Fallo completo:

Causa n° 5931/2008 – "L. A. c/ OSDE s/sumarísimo" – CNCIV Y COMFED – SALA III – 17/12/2013 

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- SD

VISTOS: los recursos de apelación interpuestos por el actor a fs. 424 y por la demandada a fs. 430/431 -el primero fue fundado a fs. 433/443vta. y replicado por la emplazada a fs. 451/458vta. mientras que el segundo fue fundado en la misma presentación y contestado a fs. 445/449- contra la sentencia de fs. 417/419vta.; y

CONSIDERANDO:

1) Que el señor A. L. -quien tiene 69 años de edad (ver fs. 2)- promovió el presente amparo contra la Organización de Servicios Directos Empresarios -en adelante OSDE- a fin de requerirle la cobertura integral del tratamiento de Ultrasonido Focalizado de Alta Intensidad -en adelante HIFU, según su sigla en inglés- con los gastos de medicación y honorarios profesionales que requiere para tratar el cáncer de próstata que padece, según la prescripción médica acompañada.-

2) Que a fs. 417/419vta., el magistrado preopinante rechazó la demanda interpuesta por el accionante, distribuyó las costas por su orden y las originadas por la actividad pericial por mitades.-

Para así decidir el señor juez de la anterior instancia entendió que no se había acreditado en autos que el tratamiento HIFU requerido por el actor fuera una terapéutica adecuada, segura, y eficaz para atender la afección que aquél padece, y que tampoco se demostró que los métodos convencionales ofrecidos por la demandada, incluidos en el Programa Médico Obligatorio -en adelante PMO- no resultasen eficaces para el tratamiento de la enfermedad del señor L. Por ello, el "a quo" juzgó que la conducta de la accionada no resultaba arbitraria, tal como lo había alegado el pretensor.-

3) Ante lo resuelto por el sentenciante, el demandante interpuso recurso de apelación a fs. 424, el que fue fundado a fs. 433/443 y replicado por su contraria a fs. 451/458vta.-

La accionada interpuso recurso de apelación a fs. 430/431, allí fundado, el que fue replicado por el emplazante a fs. 445/449 y a fs. 461 dictaminó el señor Fiscal General quien se remitió a los fundamentos expuestos a fs. 375/377.-

Median, además, diversos recursos de apelación contra la regulación de los estipendios profesionales fijados a fs. 419 (ver fs. 424; 425; y 426), que serán estudiados -en su caso- al finalizar el presente acuerdo.-

4) Principalmente, el pretensor se queja de que la sentencia adolece de graves vicios "in iudicando"; que el "a quo" incurre en auto contradicciones y que no ponderó adecuada e íntegramente la prueba producida en autos. Arguye que se le está negando la atención médica al máximo nivel acorde con la protección del hombre y los adelantos médicos, científicos y tecnológicos.-

El apelante se agravia de que el magistrado no consideró la efectividad y demostración científica del tratamiento HIFU en comparación con las complicaciones que presenta la prostatectomia radical prevista en el PMO.-

A su vez, se queja de que el señor juez no se expidiera sobre la inconstitucionalidad articulada contra el PMO /PMOE.-

Y por último sostiene que el "a quo" prescindió de los elementos de prueba; los estudios e informes obrantes en autos -en especial los posteriores a que se efectuara el tratamiento médico pretendido en virtud del dictado de la precautoria de fs. 107/108vta.- que demuestran palmariamente la efectividad de la prestación indicada al accionante por el médico tratante.-

Por su parte, la demandada se agravia de que el anterior sentenciante distribuyera las costas del proceso en el orden causado.-

5) Así las cosas, a efectos de analizar los agravios deducidos por el accionante, conviene recordar que el actor -señor A. L., de 69 años de edad-, afiliado a OSDE, con diagnóstico de recidiva local de adenocarcinoma de próstata, requirió a la obra social la cobertura del 100 % del tratamiento de Ultrasonido Focalizado de Alta Intensidad -HIFU- prescripto por su médico (confr. copia fiel de la orden médica de fs. 15), quien consideró que era el apropiado para recidivas de cáncer de próstata post-radioterapia con biopsias positivas que lo demuestran y a fin de minimizar los efectos secundarios (incontinencia urinaria e impotencia sexual) que se hacen presente en la prostatectomia radical prevista para el cuadro del emplazante en el PMO (ver certificado de fs. 25).-

La posición de OSDE, en síntesis, consistió en argumentar que la terapéutica requerida por el afiliado -HIFU, a la que finalmente se sometió (ver fs. 164 vta.)- no resulta adecuada para el tratamiento de la patología que aquél padece, ni que fuera más eficaz y menos dañino que los tratamientos convencionales previstos en el PMO y que, oportunamente, aquella puso a disposición del beneficiario (confr. responde de fs.134/144).-

6) Habida cuenta la índole de la materia controvertida, se produjo prueba pericial médica, (art. 457 del Código Procesal). En su dictamen (ver fs. 235/242 y aclaraciones de fs. 271/293; 310/311; 344 y 347) el experto señaló que los resúmenes de historia clínica elaborados por el Dr. M. B. se encuentran en íntima relación a los datos obtenidos en el tratamiento instituido al actor (inicio, seguimiento y evolución del tratamiento) una vez diagnosticada la patología. Y agregó, que siguiendo dicho análisis la elaboración de la historia clínica es acertada (ver fs. 239).-

Explicó el experto que los tratamientos mínimamente invasivos han sido desarrollados para reducir la morbilidad y/o las complicaciones de la cirugía endoscópica transuretral. Recordó que entre 18 al 25% de los pacientes sometidos a cirugía prostática no obtienen resultados satisfactorios y que el porcentaje de re intervención podría superar el 15% dentro de los diez primeros años de realizada la intervención (ver fs. 271).-

Informó el experto que el procedimiento de ultrasonido de alta intensidad focalizado se aplicó para la destrucción de cálculos a través de la litotricia, de contacto y de no contacto, esta última a través de la litotricia extracorpórea, que resultó ser un hito histórico en el mundo de la urología. Agregó el profesional que cuando el ultrasonido se utiliza con fines de destrucción de tejidos, el efecto de cavitación acústica, es con seguridad la que ocasiona la muerte celular. Y completó diciendo que la presión negativa de la onda de choque sobre un área precisa origina el efecto de cavitación. El procedimiento HIFU puede crear temperaturas en un determinado punto focal entre 80ºc y 90ºc, causando una área precisa de necrosis coagulativa (ver fs. 272).-

Del plexo probatorio obrante en autos surge que el método HIFU es una tecnología que ha demostrado tener resultados bioquímicos y anatomopatológicos, pero cuya evidencia es débil en términos de sobrevida a mediano y largo plazo. Así también, que su uso es avalado por algunos autores en pacientes que no son candidatos de prostatectomía radical o radioterapia; en las recurrencias a otros tratamientos (como ocurre en la especie) o como rescate. Y a su vez que se requieren de estudios comparativos y de mayor seguimiento para obtener un mejor nivel de evidencia sobre los resultados de esta tecnología (ver fs. 188; 194; 224/vta.).-

A su vez, el Cuerpo Médico Forense señaló que el tratamiento pretendido por el amparista fue considerado por el Grupo del Édouard Herriot Hospital de Lyon, y del Tokai University Hachioji Hospital de Hachioji, Tokyo, Japón, entre otros, como una excelente alternativa terapéutica y de considerable potencial según experiencias recientes para los casos de cáncer de próstata muy bien seleccionados con recidiva local y falla a la radioterapia.-

Agregó el organismo que lo recomiendan para los enfermos con cáncer de próstata T1-2 Nx/o-Mo cuando por algún motivo no es aconsejable la prostatectomía radical o para quienes se rehúsen a la cirugía.-

Expuso además que su indicación debería evaluarse de acuerdo a una adecuada valoración de la ecuación riesgo-beneficio.-

Asimismo, refirió que un estudio prospectivo que evaluó rescate con HIFU en el cáncer de próstata recurrente publicado en el Scandinavian Journal of Urology and Nephrology en el año 2010, estableció que de acuerdo a sus resultados el procedimiento impresiona como una opción razonable pero requiere mejorar los criterios de selección de los pacientes, además de observar que los efectos adversos no fueron menores.-

Dicha dependencia al contestar la impugnación efectuada por el accionante -quien agregó a dicha impugnación informes de laboratorio posteriores a la práctica efectuada en agosto del año 2008- señaló que aquél presentó -con posterioridad al tratamiento- disfunción eréctil que requirió tratamiento con sildenafil sin respuesta y un episodio compatible con cólico renal (ver fs. 395/396).-

La valoración armónica de los elementos probatorios reseñados, convencen al Tribunal acerca de la procedencia de los argumentos esgrimidos por el pretensor para revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda.-

Así, sin perder de vista que desde la ciencia médica todavía no se demostró la efectividad a largo plazo del tratamiento HIFU, lo cierto es que aquél es avalado por la comunidad científica como una opción razonable y una excelente alternativa terapéutica para el cuadro del actor (recidiva de adenocarcinoma de próstata con índice Gleason 6 y PSA menor de 10 ng/ml), con una exigencia en la selección de los pacientes, extremo que fue evaluado por su médico, quien le prescribió el tratamiento de ultrasonido focalizado de alta intensidad que juzgó adecuado al caso por minimizar los efectos secundarios (incontinencia urinaria e impotencia sexual) que se hacen presente con mayor incidencia o total incidencia en el procedimiento quirúrgico (ver constancia de fs. 25), criterio médico que -vale la pena destacar- dio resultado a la luz de los informes de laboratorio del afiliado a cuatro años de la terapéutica realizada (ver fs. 382/386).-

Y si bien surge que aquél presentó disfunción eréctil con posterioridad al tratamiento, las constancias obrantes en autos datan de fines del 2008, el mismo año en el que se realizó el tratamiento mas no existen constancias de cómo reaccionó el accionante con posterioridad al tratamiento indicado con drogas vasoactivas (ver fs. 202 vta.)

7) Así las cosas resulta conveniente recordar que esta Cámara sostuvo, en numerosas oportunidades que el Programa Médico Obligatorio no constituye una limitación para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima, debajo del cual ninguna persona debería ubicarse bajo ningún concepto, más no necesariamente conforma su tope máximo (conf. esta Cámara, Sala I, causa nro. 14/06 del 27.04.2006; esta Sala, causas nros. 11.708/06 del 23.02.2007; 10.105/07 del 4.12.2007; y Sala III, causa nro. 5.411/07 del 9.10.2008, entre muchas otras).-

En el contexto descripto, la argumentación de OSDE para negar la cobertura del tratamiento específicamente indicado al actor en razón de su dolencia, en el sentido de que no está acreditado que tal terapia sea más beneficiosa que la incluida en el PMO, no resulta compatible con el derecho a la vida y a la salud del afiliado, de jerarquía constitucional (confr. art. 25, inc. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; y Fallos 302:1284, entre otros).-

8) Sentado lo anterior, corresponde analizar el recurso de apelación interpuesto por OSDE vinculado a la distribución de las costas en el orden causado impuestas por el magistrado preopinante.-

Al respecto cabe señalar que por tratarse de un asunto en el que está comprometido el orden público, relativo a la jurisdicción y a la competencia funcional, el Tribunal de alzada se encuentra facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso de apelación, sin que sea obstáculo para ello la concesión realizada por el juez de primera instancia ni la conformidad que al respecto pudieran haber prestado las partes, sea en forma expresa o tácita (conf. esta Sala, causa 10.026/09 del 2.6.10 y sus citas, entre muchos otros).-

Que, en función de ello, se debe señalar que el monto de las costas que motiva el recurso de la demandada se limita a la cifra a la que asciende la sumatoria de los honorarios regulados a los letrados intervinientes en estos obrados que actuaron en representación de dicha parte ($...) más el cincuenta por ciento de las generadas con la actividad pericial ($...), es decir, pesos doce mil doscientos cincuenta ($...). Ese importe dista de alcanzar el mínimo establecido por el art. 242 del Código Procesal para que sea procedente el recurso de apelación, que en la actualidad es de $20.000, conforme la modificación realizada por la ley 26.536. Por ello, considerando que la cuestión sometida al conocimiento de este Tribunal involucra, en definitiva, la suma antes mencionado, corresponde declarar mal concedido a fs. 432 "in fine", el recurso de apelación interpuesto a fs. 430/431.-

Sobre la base de lo expuesto, oído que fue el señor Fiscal General, esta Sala RESUELVE: revocar la sentencia de fs. 417/419vta. en cuanto rechazó la demanda deducida por el señor A. L., manteniendo la distribución de las costas de la anterior instancia en el orden causado. Asimismo, declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs. 430/431.-

Las costas de Alzada se distribuyen por su orden, en atención a la complejidad de la materia sometida a examen (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).-

Teniendo en cuenta lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal y el mérito, extensión y eficacia de la labor desarrollada, las etapas cumplidas y el interés disputado, se fijan los honorarios de los letrados patrocinantes del actor, doctor A. E. A., en la suma de pesos... y doctora P. M. P., en la suma de pesos… (cfr. arts. 1, 2, 3, 6, 13, 36, 37, 39 y concordantes de la ley 21.839, modificada, en lo pertinente, por la ley 24.432).-

Los del perito médico, Dr. P. O. G., en la suma de pesos… y los de la Lic. M. G. Z. en la suma de pesos.-

Por la gestión profesional desarrollada en la alzada, se regula los honorarios del doctor A. E. A. y del doctor M. V., en la suma de pesos… a cada uno de ellos (conf. arts. 14 y concordantes del arancel).-

La Dra. Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).-

Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su público despacho- y oportunamente, devuélvase.-

Fdo.: RICARDO VÍCTOR GUARINONI - ALFREDO SILVERIO GUSMAN

Fuente: elDial.com