Fallo autoriza donación de riñón entre amigos por incompatibilidad de familiares

Partes: S. S. s/ autorización para donación de órganos

Se concede autorización judicial para la praxis médica consistente en la ablación de un riñón al actor, a favor de su amigo, quien padece insuficiencia renal crónica, frente a la incompatibilidad de sus familiares.

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario 

Sala/Juzgado: 8 

Fecha: 18-jun-2014

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a la petición formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorización judicial para la praxis médica consistente en la ablación de un órgano -riñón- al actor en el carácter de dador, para su ulterior implante a su amigo -quien padece insuficiencia renal crónica-, en el carácter de receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la Ley 24.193  y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes.

2.-La admisibilidad de la obtención de ciertas piezas anatómicas del otorgante en vida encuentra una postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, al considerar únicamente lícitos ciertos actos productos del altruismo y el amor, sin que resulte viable, por el contrario, una enajenación de órganos a título oneroso, en cuya causa existe un fin de lucro con ausencia del humanitario, por ello un contrato de esta índole es nulo, de nulidad absoluta, mientras que la contracara de la comercialización, la donación, en cambio, es vista como una expresión de altruismo y generosidad.

3.-En el caso de autos ha quedado demostrado el lazo de amistad que une al donante y al receptor, habiéndose a su vez demostrado que no existe interés de lucro, sino que la amistad y la solidaridad son los motores que mueven la decisión del donante, muy probablemente porque el trato cotidiano y la conciencia de ver sufrir al otro lo alienten a tratar de terminar con ese estado de cosas y, además, prolongar la vida de su amigo, en virtud de lo cual corresponde hacer lugar a la petición formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorización judicial para la praxis médica consistente en la ablación de un riñón.

4.-La decisión del actor, cristalizada en el acto de donar un riñón a su amigo, ha sido adoptada con discernimiento, intención y libertad, no atisbándose en el procedimiento llevado a cabo ningún indicio de inducción o coacción a que alude el art. 27 inc. g)  Ley 24.193, habiendo a su vez tanto el dador como el receptor prestado su aceptación, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría, en virtud de lo cual corresponde hacer lugar a la petición formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorización judicial para la praxis médica consistente en la ablación de un riñón. 

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Rosario, 18 de junio de 2014.

Y VISTOS: estos autos caratulados "S., S. sobre AUTORIZACION PARA DONACION DE ORGANOS", Expte. 331/14, en los cuales a fs. 14/20 comparece, con patrocinio letrado, S. S., solicitando autorización judicial para concretar la ablación de un riñón suyo en beneficio del Sr. Angel Damián Arellano, dado que reviste el carácter de donante vivo no relacionado. Alega ser amigo del eventual receptor y agrega, en este sentido, que la Ley de Ablación y trasplante de órganos no contempla la amistad como calidad para ser donante, razón por la cual requiere la autorización de un juez.

En su relato de los hechos el interesado afirma que conoce al Sr. Arellano desde el año 1998, cuando comenzó a trabajar en el negocio "Poligoma", sito en calle Saavedra 726 de esta ciudad. Expresa que es su mejor amigo y lo ha acompañado en todos los avatares de su vida, tanto en los buenos como en los malos momentos, habiendo compartido situaciones cotidianas relativas a su amistad, tal como cumpleaños de hijos y esposas y trabajos en sus respectivos domicilios.

Fundamenta su pretensión en el derecho a la vida, la salud y la integridad personal y ante la necesidad de adecuarse a la norma prevista por el art. 15 de la Ley 24.193, declarando además que no existe comercio de órganos y que su carácter de donante es animado únicamente por la solidaridad y el cariño que tiene por el receptor, quien padece insuficiencia renal crónica por poliquistosis renal, realizándose hemodiálisis desde el año 2012 durante tres días a la semana. Agrega que la única solución para dicha enfermedad es someterse a un trasplante de riñón y, hasta tanto eso no suceda, el único tratamiento que le permite continuar con vida es la hemodiálisis.

Continúa su exposición destacando que el paciente fue derivado por el Servicio de Nefrología y Diálisis Dr.Marcelo Farías -donde se atiende- al Instituto de Nefrología Nephrology S.A, sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habiéndose realizado estudios previos para el eventual trasplante por medio de donante vivo no relacionado ya que ninguno de sus familiares es compatible con su grupo sanguíneo (O RH +). También se han efectuado estudios de histocompatibilidad en el Instituto Manlab (C.A.B.A.), de los que surge la existencia de compatibilidad entre ambos.

En otro aspecto, el actor manifiesta conocer y aceptar las posibles consecuencias físicas que podría padecer por el hecho de quedar con un único riñón, como la posibilidad de tener que realizar tratamiento antihipertensivo y de nefroprotección, siendo su voluntad donar uno de sus riñones a su amigo para mejorar su expectativa de vida, la que se encuentra en una situación límite y terminal.

Refiere también que se ha cumplido acabadamente con lo prescripto por el art. 13 de la Ley 24.193 en cuanto al consentimiento informado y que efectúa el presente acto conforme lo dispuesto por el art. 944 C.C., con intención, discernimiento y libertad, excluyendo cualquier tipo de coacción o inducción al que alude el art. 27, inc. g), Ley 24.193, siendo su decisión espontánea, voluntaria y libre, sin ofrecimiento de dinero ni agradecimiento de otra especie, y que su situación económica y la de su familia alcanza para cubrir todas sus necesidades, ya que posee trabajo y vivienda y actúa motivado por la solidaridad y afecto hacia su prójimo, a quien considera su hermano.

Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su pretensión, se ampara en las normas referidas precedentemente y en los arts. 19 de la Constitución Nacional y 12 de la Constitución Provincial y ofrece prueba documental, testimonial e informativa.

A fs. 21 el tribunal proveyó el comparendo y, en orden a las facultades otorgadas por el art. 21 C.P.C.C., dispuso el trámite previsto por el art. 56 de la Ley 24.193.En este marco, se fijó fecha de audiencia para que comparecieran el donante, el receptor, el Ministerio Público, un médico forense, un médico psiquiatra, una asistente social y una especialista en nefrología, así como también para que prestaran declaración los testigos propuestos. Luego, a fs. 32, se dispuso libramiento de oficios al CUDAIO y al INCUCAI -cuyos informes obran a fs. 41 y 46- y se requirió a la asistente social la realización de sendos informes ambientales en los domicilios de los Sres. Arellano y S., así como también la elaboración del dictámen del médico psiquiatra, los que se agregan a fs. 42/44 y 36 respectivamente.

A fs. 48 contestó la vista el Fiscal, Dr. Enrique Paz; razón por la cual, no existiendo escritos sueltos pendientes de agregación según se informa en autos, quedan los presentes en condiciones de resolver.

Y CONSIDERANDO: 1. El señor S. S. solicita autorización judicial para concretar la ablación de un riñón suyo a los fines de serle implantado al señor Angel Damián Arellano mediante intervención quirúrgica a realizarse en el Instituto de Nefrología Neprhology S.A. de la ciudad de Buenos Aires.

A la postulación se le ha impreso el trámite previsto en el art. 56 de la ley 24.193 por considerar que su aplicacion supletoria, al no existir normas similares en nuestra Provincia (art. 58 ley 24.193), consulta adecuadamente las especiales aristas del caso. No han existido objeciones sobre el particular.

El trámite se desarrolló, de consiguiente, a la luz de la citada normativa según puede verse en los vistos de la presente.

2. El art.15 de la ley 24.193, en lo que aquí concierne, prescribe "Sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a que se refiere el artículo 3º. De todo lo actuado se labrarán actas, por duplicado, un ejemplar de las cuales quedará archivado en el establecimiento, y el otro será remitido dentro de las setenta y dos (72) horas de efectuada la ablación a la autoridad de contralor. Ambos serán archivados por un lapso no menor de diez (10) años." Al no encontrarse en el elenco de donantes vivos relacionados previsto en la norma transcripta, S. solicita una autorización judicial que lo emplace como donante trayendo en su apoyo lo normado, entre otros preceptos, en el art. 56 de la ley 24.193.

Este Tribunal comparte el criterio que han sentado otros órganos jurisdiccionales del país en casos análogos en el sentido que, concurriendo determinadas circunstancias, es válido acudir al órgano jurisdiccional en procura de obtener la autorización solicitada y támbien que es lícita la dispensa que el Tribunal de justicia otorga en esa coyuntura.

Así se ha dicho que "concordantemente con lo sostenido por la la doctrina y jurisprudencia aplicable en la materia, cuando el art.15 prevé que sólo estará permitida la ablación con fines de trasplante en los casos que taxativamente menciona (el texto utiliza el término únicamente) lo hace refiriéndose a aquéllos casos en que el contralor y el procedimiento está a cargo, y se realiza, por ante la autoridad jurisdiccional administrativa.Es por lo expuesto que, fuera de los casos previstos por el art. 15 de la ley 24.193 -sujeto a la jurisdicción administrativa- el pedido de autorización de una ablación e implantación de órganos entre sujetos vivos, debe ser tratada en sede judicial, con el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, a saber: gratuidad del acto, acto voluntario del dador, el consentimiento informado del dador y el receptor y las especificaciones médicas". (C.C. y Com. Salta, sala I, 18.12.2013, "L. M., E. D. s/ medida autosatisfactiva trasplante de órgano", LLNOA 2014 (marzo), 214; cita online: AR/JUR/85742/2013; en igual sentido: "Mihanovich, Sandra s. Sumarísimo ley 24.193", Juzgado Federal Civil y Comercial N° 5, C.A.B.A., 30.7.2012; entre otros).

Otro Tribunal salteño ha sostenido que "la donación de órganos entre personas vivas no relacionadas por un determinado parentesco es un acto que puede autorizarse mediante el procedimiento judicial previsto en el art. 56 de la ley 24.193, siempre que revista carácter extrapatrimonial. Con esta expresión el legislador ha querido significar que la ablación e implante de órganos no debe ser una operación lucrativa para el donante; por lo que si se demuestra que sólo se trata de una liberalidad, de un gesto solidario que no ofende la moral ni el orden público. los magistrados no pueden imponer su autoridad por encima de la voluntad de las personas. Esto lo dispone el art. 19 de la Constitución nacional" (C.C. y Com., Salta, Sala II, 21.6.2004, in re "Yañez, José y otro", LLNOA 2005 (febrero), 345, cita on line: AR/JUR/4127/2004, voto dr. Alfredo Amerisse).

Esa compatibilización entre las dos normas (arts.15 y 56 de la ley 24.193), de manera tal que ambas mantienen vigencia -y sentido-, encuentra también apoyo en el pensamiento del director del equipo interdisciplinario redactor del proyecto de la actual ley de transplantes y relator de sus conclusiones -dr. Ricardo David Rabinovich-, cuando al comentar el artículo 56 afirma que "la extensa fórmula del principio de este precepto alude sin dudas a la característica pretensión destinada a obtener permiso judicial para donar in vivo un órgano o material anatómico fuera de los límites del art. 15, sobre la base de las garantías constitucionales a que antes hemos hecho referencia, y encabalgándose sobre la corriente jurisprudencial propicia que rige desde antigua data" (autor citado, "Régimen de transplante de órganos y materiales anatómicos", Bs. As., 1994, Depalma, p. 118).

No es irrazonable concluir entonces que el art. 56 mencionado ha sido establecido, entre otros fines, para canalizar planteos formulados por quienes no se encuentran en el elenco delineado por el art. 15, norma ésta última destinada a regir en el ámbito administrativo. O, en otros términos, que no obstante la aparente prohibición absoluta que prevé el art. 15, los mismos legisladores no han cerrado completamente la posibilidad de donación entre vivos no relacionados siempre que sean autorizados judicialmente previo control de ciertos requisitos.

2.1. No puede pasarse por alto que el más alto Tribunal del país, al conocer en el sonado caso "Saguir y Dib, Claudia Graciela" (Fallos 302:1284), hizo notar que el art. 13 de la ley 21.451 (similar, aunque más restringido, al art.15 de la legislación actual) no prohíbe suplir la ausencia del requisito de la edad por la venia judicial y, de tal guisa y por los demás fundamentos que desgranó, brindó autorización para la ablación del riñón de una menor a los fines de ser implantado en su hermano quien padecía una insuficiencia renal crónica.

Entonces (como ha sostenido otro tribunal de este fuero), siguiendo el mismo criterio hermenéutico de la Corte nacional, es suplantable por la autorización judicial la falta de relación parental prevista actualmente en el art. 15 de la ley 24.193 (Juzg. de 1° Inst. de Dist. C. y Com. Ros., N° 18, sent. N° 1591, 14.8.2008, in re "O., A. L. s. autorización para ser donante de órganos").

Es que, como sostuvieron los integrantes de la Corte de aquél momento, "La norma específica (art. 13, ley 21.541) ha de ser interpretada considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las excepcionales particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos 255:360; 258:75; 281: 146; causa "Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza" del 31 de julio de 1980 -Rev. La Ley, T. 112, p. 709; Fallos 116:13; 146:687, fallo 28.856, T. 1980-D, p. 394)("Saguir y Dib", citados).

2.2.Desde otra perspectiva se ha sostenido que "En una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupa un lugar prioritario y central, dicha dignidad "exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para si . , todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien común) la intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad .", Bidart Campos, Germán J. - Herrendorf, Daniel H. "Principios Derechos Humanos y Garantías", p. 169 y sigts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991; Sagüés, Néstor Pedro, "Dignidad de la persona e ideología constitucional", en JA, 30/11/94" (Juzgado en lo Criminal y Correccional Nro. 3 de Mar del Plata, "R., I. B. y B., M. D.", 06.06.1995, LLBA 1995, 847, cita online: AR/JUR/3764/1995).

Y también que "La mencionada "autonomía", constituye asimismo uno de los principios bioéticos de reconocimiento universal (juntamente con los principios de beneficencia y justicia), derivándose de dicha autonomía la denominada regla del consentimiento informado o esclarecido, de modo que aquí se conjuga la autonomía personal, de raigambre constitucional, y pleno reconocimiento en nuestro derecho vigente, con el principio bioético de igual denominación" (Ibídem).

2.3. Analizando la cuestión desde otro ángulo, parecería que en la actualidad las razones que llevaron a establecer la limitante del art.15 se reducen a tratar de evitar el "comercio de órganos", pues el avance de la ciencia médica en los últimos años, concretamente en orden a los estudios de histocompatibilidad y al descubrimiento de drogas para mitigar los rechazos, han terminado por relativizar la otra razón justicativa de la norma que no fue otra que tratar de evitar sacrificios inútiles frente a la alta posibilidad de rechazos.

Sobre el tópico explica Cifuentes que "las dificultades y gran cantidad de fracasos del primer tiempo, con fallecimento de trasplantados, desalentó esta práctica médica. Pero ella en la década del ´80 resurgió con nuevos bríos y redobladas esperanzas. Varios fueron los factores que confluyeron. No sólo el adelanto en dicha técnica quirúrgica, sino también el mayor conocimiento del sistema de inmunidad del cuerpo humano, código HLA (de leucocitos antígenos humanos), lo que permite encontrar semejanzas entre dador y receptor, mejorando la recepción sin contrarreacción.Se informaba en 1983 que, gracias a ello, el 80% de los trasplantados de riñón lograron sobrevivir. Antes de la cyclosporina se computaba sólo el 50% y, un informe del nombrado Dr. Shumway de la Universidad de Stanford señaló que, a partir de 1980, no se había producido ningún caso de rechazo, clínicamente diagnosticado, en trasplantes de corazón" (Cifuentes, Santos, "Trasplantes entre personas no autorizadas por la ley", J.A. 1995-IV, ps. 237 y sig.).

En la misma orientación se sostiene que "el viejo argumento que se oponía a la ampliación (de posibles donantes) basándose en los problemas de compatibilidad, está hoy muy desactualizado por la existencia de técnicas como el cross-match y la inmunosupresión o inmunodepresión" (Rabinovich, op. cit. p. 47; en el mismo sentido Sagarna, Fernando Alfredo, "Los trasplantes de órganos en el derecho", Bs. As., 1996, Depalma, ps. 162/163).

Como fluye de lo expuesto, en la actualidad la motivación de la norma debe buscarse exclusivamente en tratar de evitar el comercio en esta materia.Así, el citado Rabinovich recuerda que "el proyecto original proponía suprimir todo límite a la donación entre vivos, en lo atinente a la vinculación entre dador y receptor. Pero muchos médicos consultados se opusieron por considerar que tal liberación fomentaría el comercio de órganos, repudiado por unanimidad, y manifestaron no creer que el Poder Judicial fuese capaz de descubrirlo y castigarlo. De hecho, varios diputados lisa y llanamente propusieron suprimir este tipo de donación y limitar la ley a la donación cadavérica. Por fin se llegó a esta fórmula transaccional, que amplía el marco del art. 13 de la ley " (op. cit. p. 47).

En el mismo sentido, en el debate parlamentario de la ley 24.193 puede leerse en la intervención que le cupo al diputado Armendáriz "nosotros rechazamos en general la posibilidad de que el donante sea no relacionado porque pensamos que debe evitarse la comercialización y mercantilización en torno de este asunto. Como los diputados conocen, en países vecinos esto está a la orden del día; a veces por 20 mil o 30 mil dólares un pobre cede un riñón a un rico. Esto está reñido con los principios de una sociedad que por encima de todas las cosas está educada con criterios humanistas y además aspira a la solidaridad y equidad sociales como objetivos primordiales" ("Antecedentes Parlamentarios", L.L. 1996 A, p. 846).

De allí que, comprobada que fuera la ausencia de cualquier interés lucrativo -por menor que fuese-, la norma quedaría huérfana de contenido en cuanto al fin que con ella se persiguió y, de esa suerte, una solución que, inspirada exclusivamente en la limitante del art. 15 denegara la dispensa, aparecería descalificable porque se apoyaría en un excesivo rigor formal frente al cúmulo de derechos de la más alta raigambre que se encuentran comprometidos.

No se soslaya que se han elevado voces de prestigiosos autores en contra de la posibilidad de conceder estas dispensas judiciales (Bueres, Alberto J.(dir.) Rivera Julio César "Dación de órganos entre vivos ¿Interpretación o apartamiento de la ley" L.L. 1984-B, 188), pero también se tiene en cuenta que, al menos en lo que hace a las razones de histocompatiblidad y eventuales rechazos, ese trabajo fue confeccionado a principios de la década del ´80, época en la cual los avances de la ciencia médica que se han reseñado recién comenzaban a aflorar, según lo expone Cifuentes en su artículo.

Además, la propia ley 24.193 amplió el elenco de dadores a sujetos no relacionados por vínculos de parentesco consanguíneo. "En el esquema actual, el criterio ya no surge de la compatibilidad sino de la relación afectiva, que para ciertas vinculaciones se presume, y que aventaría el temor de la existencia de una compraventa. Así, no se hace diferencia entre el parentesco consanguíneo y el adoptivo, y se acepta la dación al cónyuge sin necesidad de mediar circunstancias de excepción. Igualmente, se asimila el concubinato estable al matrimonio a los efectos de este precepto, reduciendo en un año el plazo de convivencia requerido cuando, por la presencia de hijos comunes, se puede presumir que los lazos de la pareja se han reforzado" (Rabinovich, op. cit.,. p. 48).

3. Estimándose viable el planteo de autorización corresponde analizar puntualmente el caso traído a decisión.

S.S., de 34 años de edad, vive en concubinato con Antonia María de Luján Fernández desde hace unos diez años y de esa unión nació un hijo que hoy cuenta con 8 años de edad llamado Valentín; trabaja en relación de dependencia en el comercio denominado "Poligoma" y, fundado en la relación de amistad que lo une con el señor Arellano, forjada a través de los años en función del trato cotidiano al ser compañeros de trabajo en "Poligoma", solicita autorización para la ablación de un riñón y su implante al señor Arellano.

Angel Damián Arellano, de 43 años de edad, casado con Raquel Alarcón, tres hijos a saber: Maira Romina (22 años), Bárbara Lucía (20 años) y Nayelli Mabel (10 años), empleado en "Poligoma".

Padece una insuficiencia renal crónica producida por una poliquistosis renal, que lo obliga hemodi alizarse tres veces por semana desde setiembre de 2012 (fs. 4/6), enfermedad que padecieron su padre y un tío paterno y los llevó a la muerte (fs. 5).

Los únicos familiares vivos de Arellano presentan incompatibilidad del sistema sanguíneo (fs. 6).

Arellano se encuentra incluido en la "Lista de Espera para Transplante Renal" según informe del INCUCAI de fs. 46/47 en el que puede leerse "habiendo concluido todos los estudios y exámenes médicos de la evaluación pretrasplante renal requeridos por la resolución vigente, el martes 19 de noviembre de 2013 a las 14:25 hs. y como resultado de dicha evaluación, el dr. Carolina Verónica Martínez de la institución de trasplante Nephrology ha considerado APTO PARA TRASPLANTE al paciente Angel Damián Arellano, D.N.I.21.497.693.el CUDAIO siendo el organismo responsable de la inscripción, tomó intervención en la fiscalización de los procesos administrativos y certifica que habiéndose cumplido con todos los requerimientos médicos y legales, el potencial receptor Angel Damián Arellano DNI 21.l497.693, queda inscripto en LISTA DE ESPERA PARA TRANSPLANTE RENAL.".

Donante y receptor se han realizado los estudios pertinentes de histocompatibilidad con resultado favorable (fs. 9/10).

4. La mirada del Tribunal, conforme con la legislación aplicable, jurisprudencia y doctrina elaborada sobre la materia, debe recaer sobre cuatro aspectos: gratuidad del acto, acto voluntario del dador, consentimiento informado de dador y receptor y especificaciones médicas, anticipando que, tal como lo pone de manifiesto el fiscal interviniente en su dictamen de fs. 48, se encuentran satisfechos tales extremos.

4.1. La gratuidad del acto.

La ley de trasplante establece la gratuidad como requisito sine qua non del acto dispositivo de dación de órganos que configura un acto jurídico extrapatrimonial unilateral, gratuidad que protege mediante la tipificación de un delito penal (Título VIII "De las penalidades).

La admisibilidad de la obtención de ciertas piezas anatómicas del otorgante en vida encuentra una postura legislativa y doctrinaria claramente restrictiva, al considerar únicamente lícitos ciertos actos productos del altruismo y el amor, sin que resulte viable, por el contrario, una enajenación a título oneroso, en cuya causa (motivo) existe un fin de lucro con ausencia del humanitario. Un contrato de esta índole es nulo, de nulidad absoluta.

La contracara de la comercialización, la donación, en cambio, es vista como una expresión de altruismo y generosidad.

Ese derecho a donar, es considerado como un derecho personalísimo, y como tal, inherente al hombre, extrapatrimonial, necesario, vitalicio, no enajenable e intransferible.

En el "sub lite", con las declaraciones testimoniales del encargado de Poligoma, Rodolfo Margaritis (fs. 29), de la pareja de S., Antonia María de Luján Fernández (fs. 30) y del hermano de S., Dionisio S. (fs.31), queda demostrado el lazo de amistad que une al donante y al receptor, consolidado con el paso de los años fundamentalmente a raíz de su trabajo juntos en el comercio ya mencionado y que comenzó por el año 1998.

Además, las declaraciones de dador y receptor rendidas en la precitada audiencia no permiten siquiera presumir un interés de lucro.

Es de resaltar que la audiencia de marras se llevó a cabo con la presencia del Fiscal dr. Enrique Paz, la asistente social de estos Tribunales Analía Yost, el médico Forense dr. Carlos Alberto Elías, la médica tratante dra. María Florencia Rossi, los abogados patrocinantes dres. Roberto Zamboni y Juan Carlos Barletta, la Secretaria de este Juzgado dra. Paula Bazano, el Oficial de este Juzgado señor Emilio Berrini y el suscripto.

En la misma fueron ampliamente interrogados los testigos, donante y receptor, no sólo por el suscripto sino también por el Fiscal, la asistente social y el médico forense, sin que pudiera vislumbrarse otro móvil que no fuera la solidaridad en el ánimo del donante.

También se pondera que, conforme con las constancias de la causa y, en especial, el informe ambiental rendido en autos (fs. 42/44), desde una perspectiva económico social donante y receptor se encuentran en un parecida situación: son empleados en relación de dependencia, perciben similares haberes, habitan en domicilios de su propiedad, poseen vehículo propio y ninguna de las dos familias estaría atravesando una situación de grave penuria económica, aunque no se trate de personas de fortuna (cfr. informe ambiental, fs. 42/44).

A la luz de esos elementos puede sostenerse que son la amistad y la solidaridad los motores que mueven la decisión de S., muy probablemente porque el trato cotidiano y la conciencia de ver sufrir al otro lo alienten a tratar de terminar con ese estado de cosas y, además, prolongar la vida de su amigo. Resulta esclarecedora en tal sentido la declaración de la pareja de S.cuando sostiene, respecto del receptor, que "lo ve como un hermano mayor al que necesita ayudar" (fs. 30).

No está demás recordar que la amistad ya fue considerada una virtud por los griegos y el mismo Aristóteles pensaba que "Los amigos se necesitan en la prosperidad y en el infortunio, puesto que el desgraciado necesita bienhechores y el afortunado personas a quienes hacer bien. Es absurdo hacer al hombre dichoso solitario, porque nadie querría poseer todas las cosas a condición de estar sólo. Por tanto, el hombre feliz necesita amigos" (Ética a Nicómaco, IX, 1170 a 13-17). La esencia de la amistad reside en el compartir, en el conversar y en el compenetrarse. En ella el hombre se encuentra en la misma relación respecto al amigo que consigo mismo. Por eso Aristóteles sostiene que el amigo es otro yo, idea que repite Cicerón. La cooperación implica la igualdad, que es característica de la amistad: la intención de otro se incrementa en tanto que es común, de manera que los amigos se ayudan en dicha tarea, y no sólo en remediar las situaciones desgraciadas (Ética a Nicómaco, IX, 1168 a 28-35; 1168 b 1-14) (extraído de POLO, Leonardo. "La amistad en Aristóteles", Anuario Filosófico, nº 32, fascículo 2. Pamplona, 1999, pp. 477-485 (www.iterhominis.com).

O como más sencillamente decía Atahualpa Yupanqui, un amigo es uno mismo con otro cuero".

Reflexionando sobre la limitación del art. 15 y la amistad, se me ocurre pensar que muchas veces un primo hermano, que estaría autorizado sin trámite judicial alguno, puede tener mucho menor significación vital que un amigo a lo largo de los años.

En función de todo lo expuesto cabe concluir que los elementos colectados son suficientes para formar convicción sobre el motivo altruista, la solidaridad que lo funda y la gratuidad del acto.

4.2.Acto voluntario del dador.

De acuerdo a las constancias de la causa, la decisión del actor, cristalizada en el acto de donar, ha sido adoptada con discernimiento, intención y libertad (art. 897 C.C.), no atisbándose en el procedimiento llevado a cabo ningún indicio de inducción o coacción a que alude el art. 27 inciso g) ley 24.193.

Cabe añadir a ello que en el dictamen elaborado por el Médico Forense Psiquiatra agregado a fs. 36 se lee: "de la entrevista efectuada no surgieron indicadores de patología mental que le impida comprender la trascendencia del presente acto".

Dice claramente S. en la audiencia "desde que él empezó con la diálisis yo había tomado la decisión...para mí no es una obligación, lo hago de corazón, yo me ofrecí, no me prometieron nada".

Declaración ésta que se condice con lo expuesto por su pareja y por su hermano.

4.3. Consentimiento informado.

De la audiencia ya referida se desprende que dador y receptor han sido informados y han prestado su aceptación, sobre los riesgos de la operación de ablación e implante, sus secuelas físicas y psíquicas ciertas o posibles, la evolución previsible y las limitaciones resultantes, así como las posibilidades de mejoría.

En dicha audiencia, como se dijo, participaron el forense, la médica tratante y la asistente social y se dieron precisiones acerca de los cuidados, riesgos, limitaciones resultantes y posibles consecuencias de las intervenciones quirúrgicas.

De igual manera sucede con el receptor según puede leerse en la declaración que prestó en estos autos.

Por otra parte, el dador se encuentra en pleno conocimiento de que puede revocar su consentimiento a la ablación hasta el mismo instante de la intervención, sin que ello le genere obligación de ninguna clase.

A ello cabe agregar que a fs. 7 y 8 se encuentran glosados los consentimientos firmados por donante y receptor respectivamente para los estudios pretransplante.

Se cumplimenta, de tal forma, la información prevista en el art.13 de la ley 24.193.

4.4. Especificaciones médicas.

La enfermedad que padece Arellano, insuficiencia renal crónica provocada por poliquistosis renal, y el tratamiento de hemodiálisis al que se encuentra sometido, aparecen corroboradas con la historia clínica, el informe obrantes a fs. 4/6, como por la declaración de la médica María Florencia Rossi.

La necesidad del trasplante, además de los elementos referenciados, viene confirmada por la inscripción en la Lista de Espera para Trasplante Renal e informe del INCUCAI que ya se han citado en la presente.

Con las constancias incorporadas a fs. 9/10 se encontraría demostrada la compatibilidad entre donante y receptor.

De todas formas, la realización de los estudios, exámenes y análisis prequirúrgicos que sean necesarios para llevar adelante la operación es responsabilidad del equipo médico especializado que intervenga, por cuanto la intervención jurisdiccional tiene por única finalidad colocar a quien se postula como donante vivo no relacionado en la misma posición en que se hallan las personas detalladas en el art. 15 de la ley 24.193, quedando todos los aspectos médicos bajo responsabilidad exclusiva del equipo profesional que intervenga.

5. Por estimar que son de una vigencia innegable en los presentes, se cree oportuno recordar los conceptos vertidos por el dr. Malamud en un caso de similares aristas al presente en cuanto sostuvo: "Un trasplante de riñón es necesario a B. para restaurar su salud, mejorando además la calidad de su vida, y, aún, para conservarla. Aunque se encuentra inscripto a ese propósito en el respectivo registro del Incucai, las perspectivas de recibir un riñón cadavérico son escasas. Que, aunque lo fueran en menor medida, es sin dudas preferible el de una persona viva, comprobadamente sana, y en el acto de una operación programada y preparada sin los apremios derivados de la limitada conservación útil (no mayor a unas horas) de una víscera ya privada de los flujos vitales del organismo humano.Practicándose todos los exámenes previos de rigor sobre el estado clínico de la dadora, no se escrutan amenazas sobre su salud. Confirmándose lo decidido, además, se permitiría a ella llevar a la práctica su designio altruista, de lo que, de otro modo, quedaría impedida. Y, por añadidura, desinsaculando a B. de la lista de espera de órganos cadavéricos, en beneficio de otro receptor (aún ignoto), quien podría verosímilmente llegar hasta la muerte en dicha lista. Esto es, no salvándose sólo una vida, sino quizá dos. Se salvaría la iniquidad con que enfrenta el enfermo su mal, por la sola y fortuita "razón" -por llamarla de algún modo- de no poder recibir un riñón de aquellos de sus familiares englobados en las previsiones del art. 15, valladar que no existe en el caso de otros dolientes de su mismo mal. Se consagraría entonces un acto valeroso de solidaridad humana, en que no se atisba, ni remotamente, un comportamiento desalentado por las leyes, como pudiera ser afrontarlo por una remuneración en dinero u otra compensación pecuniaria"(C.1a.Civil y Com. San Isidro, Sala II, 21.2.2006, "S. de P., T. B.", L.L.B.A. 2006, 299, cita on line: AR/JUR/41/2006)

Cabría preguntarse cuál sería el fundamento que podría impedir un acto que no afecta ni el orden, ni la moral pública, ni derechos ajenos, cuando el propio legislador, como se ha visto, ha dejado abierta la posibilidad de conceder dispensas arbitrando un procedimiento especial que, de otro modo, no justificaría su existencia.

En definitiva, como sostiene Cifuentes, el gesto viene a ser tan noble y el resultado tan grande, que no podría ser contrario a las virtudes y al derecho.

Por lo expuesto y normas citadas, RESUELVO: Hacer lugar a la petición formulada en autos y, en consecuencia, conceder autorización judicial para la praxis médica consistente en la ablación de un órgano (riñón) a S. S. en el carácter de dador, para su ulterior implante a Angel Damián Arellano en el carácter de receptor, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes. Líbrense los despachos de rigor. Insértese y hágase saber.

Fuente: Microjuris