Responsabilidad del médico que operó una lesión distinta a la que había sido programada en la cirugía, pues ello no solo resultó contrario a las reglas del arte sino que implicó un actuar en violación al consentimiento otorgado por el paciente.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: A
Fecha: 22-may-2014
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda entablada por el
actor en tanto existen constancias suficientes en autos para tener por
comprobado el hecho que se imputa al galeno, es decir, que operó una lesión
distinta a la que había sido programada en la cirugía, pues ello no solo
resultó contrario a las reglas del arte sino que implicó, además, un actuar en
violación al consentimiento otorgado por el paciente, que debe presumirse
referido, naturalmente, a la cirugía que había sido indicada por la dermatóloga
y programada para esa ocasión, autorizando esta circunstancia a considerar
antijurídico el obrar del facultativo y lo hace responsable por los daños que
resulten de la práctica no consentida.
2.-En cuanto a la dehiscencia de la herida operatoria que
motivó la segunda intervención quirúrgica (auriculoplastía reparadora), toda
vez que no existen constancias en autos que permitan concluir que existió un
accionar negligente del galeno en este aspecto, y en relación causal con el
daño invocado, se rechaza la demanda en este aspecto, prosperando únicamente en
lo atinente al error que consistió en haber realizado una operación distinta a
la programada.
3.-El actor no se vio sometido a un abandono postquirúrgico,
pues la atención médica fue rápidamente suplida por otra profesional, habiendo
transcurrido sólo dos días sin control médico, por ello, no asiste razón al
recurrente en este aspecto, rechazándose la demanda en lo que a esta cuestión
se refiere.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República
Argentina, a los días del mes de mayo del año dos mil catorce, reunidos en
acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación
interpuesto en los autos caratulados: "C. P. , H. E. c/ V. M. s/ daños y
perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 970/973, el tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía
realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN
PICASSO - HUGO MOLTENI - RICARDO LI ROSI -
A LA CUESTIÓN PROPUESTA,
EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. La sentencia de fs. 970/973 - aclarada a fs. 974- rechazó
la demanda interpuesta por H. E. C. P. contra M.V. y SMG Compañía Argentina de
Seguros S.A. Asimismo, impuso las costas al actor.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas del
demandante a fs. 998/1003, presentación que no fue replicada por la contraria.
II.- El actor refirió en su demanda que el 24/5/2005 la
médica dermatóloga Dra. A. A. descubrió una lesión sospechosa en la piel del
borde ("hélix, tercio superior") de su pabellón auricular derecho,
que por su ubicación y el tipo de piel diagnosticó un "carcinoma baso
celular", y que le ordenó la realización de una biopsia y de un examen
anatomopatológico. Señaló el actor que en la semana del 30/5/2005 al 4/6/2005
realizó dichos estudios, cuyos resultados confirmaron la existencia de un
epitelioma baso celular, y en razón de ello, el 10/6/2005 la galena ordenó la
exéresis quirúrgica del mencionado carcinoma. Expresó que su obra social
autorizó la cirugía en cuestión y designó a tal efecto al Dr.M.V., quien luego
de que el día 28/6/2005 lo atendió en su consultorio particular fijó fecha de
cirugía para el 11/7/2005 en la Clínica Santa Isabel. Añadió el actor que, una
vez finalizada la operación, el demandado V. le indicó que lo esperaba el día
16/7/2005 a las 8 horas en su consultorio, junto con otro paciente, el Sr. B.
Siguió diciendo el demandante que el día acordado se presentó en la puerta del
edificio donde el Dr. V. tiene su consultorio, y que luego de dos horas de
espera sin que el galeno hubiera aparecido se retiró del lugar. Intentó
comunicarse con el demandado durante ese día y el siguiente, sin poder
lograrlo, y dejó un mensaje en su contestador telefónico, que no fue
respondido. A raíz de la situación descripta, el actor decidió concurrir el
18/7/2005 a la guardia de la Clínica Santa Isabel, en donde fue atendido por la
Dra. R. Dicha profesional observó, al retirar el vendaje, que los labios de la
herida operatoria habían sido "afrontados" de forma deficiente, lo
cual provocó una cicatrización anómala con la consiguiente deformidad del borde
del pabellón. Asimismo -siempre según el demandante-, la galena detectó que el
tumor motivo de la cirugía no había sido extirpado, pues se había realizado la
exéresis de un sector ajeno al que debía operarse. Como resultado del
deficiente "afrontamiento", el actor debió someterse el 27/7/2005 a
una auriculoplastía reparadora realizada por la Dra. R., quien también realizó
la extirpación del tumor detectado por la médica dermatóloga Dra. A.
Concluyó el demandante que el médico actuó con impericia,
por haber realizado una cirugía e incisiones en lugares distintos a lo
solicitado, sin haber extraído el tumor diagnosticado, lo que a su vez generó
una secuela post- quirúrgica que ameritó una cirugía plástica reparadora.
Asimismo, entendió que fue abandonado por el galeno V.en el cuidado
postquirúrgico.
A su turno, Obra Social de la Actividad de Seguros,
Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda (OSSEG)
realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados
en el escrito inaugural.
Argumentó que no puede ser responsable por el accionar de
cada uno de los profesionales médicos y/o instituciones contratados debido a la
imposibilidad de ejercer un control sobre ellos. Sin perjuicio de ello, afirmó
que el Dr. V. no actuó de manera negligente.
Por su parte, el Dr. L.V. -en términos a los que adhirió SMG
Compañía Argentina de Seguros S.A.- hizo una negativa pormenorizada de los
hechos relatados en la demanda y dijo que la indicación de resección amplia y
reconstrucción auricular fue correcta, pues se realizó en relación a la lesión
que el actor presentaba en dicha oportunidad. En este sentido, argumentó que la
patología del demandante (queratosis actínica) era una lesión precancerosa que
requería su extirpación. Sostuvo que del resumen de evolución realizado por la
Dra. R. no surge que al momento en que el Dr. V. operó al actor existía otra
lesión a nivel del pabellón auricular. Puntualizó que fue recién el 10/8/2005
-oportunidad en que la galena atendió al actor- cuando se detectó la existencia
de una tumoración en el borde superior del hélix.
Asimismo, negó que se hubieran producido complicaciones
intra o postoperatorias inmediatas, y añadió que el actor fue quien por su
propia decisión abandonó el seguimiento postoperatorio.
A fs. 786 se tuvo al actor por desistido por la acción
contra la obra social demandada.
En su sentencia, la Sra. juez de grado -como ya lo señalé-
rechazó la demanda porque entendió que de acuerdo a la pericia médica la conducta
del Dr. V. no resultó antijurídica.Asimismo, consideró que no existen elementos
de convicción que acrediten el supuesto abandono alegado por el actor.
III.- Así las cosas, corresponde examinar en primer lugar
las quejas atinentes a la actuación del médico, para luego, en su caso,
analizar la procedencia de las partidas indemnizatorias.
El actor se agravia porque considera que la anterior
sentenciante ha seleccionado arbitrariamente la prueba rendida en autos, en la
medida en que no consideró los análisis previos y posteriores a la actuación
del Dr. V. En este sentido, cuestiona que se haya soslayado el informe
anatomopatológico efectuado con anterioridad a la primera cirugía y la historia
clínica labrada por la dermatóloga A., en los cuales se diagnostica la
existencia de una lesión tumoral, cuya extirpación no fue llevada a cabo por el
galeno demandado sino por la Dra. R. Por otro lado, sostiene el quejoso que el
pronunciamiento apelado omitió valorar el estudio anatomopatológico de las
muestras tomadas por el Dr. V., y las del material extraído en la tercera
operación realizada por la Dra. R., estudios que confirmarían que el tumor
diagnosticado desde un primer momento por su médica dermatóloga fue recién
extraído en la última operación.
En primer lugar, entiendo que el reclamo principal del actor
no se centra en cuestionar la operación propiamente dicha efectuada por el Dr.
V., sino que su crítica se funda en el supuesto error del galeno consistente en
haber operado una zona distinta a la que había sido prevista para esa cirugía.
En ese sentido, tengo en cuenta que la Dra. A. dejó asentado
en la historia clínica que el 24/5/2005 el paciente presentaba una lesión
tumoral sobreelevada de 4,5 mm de diámetro en la piel del borde superior del
hélix (1/3) del pabellón auricular derecho, y diagnosticó un carcinoma
baso-celular. En función de ello, ordenó la realización de una biopsia (vid.
fs. 840).
Asimismo, el informe anatomopatológico suscripto por la Dra.
D. S.señaló: "los cortes histológicos estudiados muestran fragmento de
piel que presenta una proliferación epiteliomatosa basaloide" (vid. fs.
546). Todo ello se condice con el consentimiento que prestó el actor para ser
operado de un epitelioma (vid fs. 577). Por otro lado, el estudio
anatomopatológico de las muestras tomadas por el Dr. V. revela que la piel que
retiró no era una lesión tumoral, sino una queratosis actínica que no era el
objeto de la operación (vid. fs. 569).
Lo recién expuesto permite concluir que la exéresis que la
médica dermatóloga prescribió realizar no fue practicada por el Dr. V., pues
este último extirpó una lesión ubicada en la zona del medio del hélix del
pabellón derecho (vid. foto fs. 889). En este sentido, el perito médico D. V.
confirmó lo recién señalado, pues refirió que la queratosis se encontraba en la
porción media del pabellón auricular derecho (vid.respuesta al punto 899), con
lo cual la zona que operó el galeno demandado no resultó ser la indicada por la
dermatóloga, que -reitero- se refería al tercio superior del pabellón auricular
derecho.
Asimismo, no comparto la opinión del perito en cuanto a que
"el diagnóstico dermatológico fue corroborado por el cirujano plástico
quién llevó a cabo la erradicación de la lesión tal cuál había sido indicada y
para tal fin derivado" (sic, punto 2, fs.
899). Pues si bien el experto señaló que la cirugía es uno
de los tratamiento apropiados para una queratosis (los otros son un tratamiento
con frío, cremas citolíticas o exfoliantes, etc.), lo cierto -y lo relevante en
el caso- es que esta intervención fue llevada a cabo respecto de otra lesión
distinta a la indicada originalmente por la médica dermatóloga.
Cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de
valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones
establecidas en aquel debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en
fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se
encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen
en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar
la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. En
estos términos, entiendo que las consideraciones que acabo de efectuar, basadas
en los elementos de prueba obrantes en autos, son un fundamento suficiente para
apartarme del informe pericial médico obrante a fs.897/901, aunque solo en
cuanto al punto señalado en el párrafo precedente.
En síntesis, por la consideraciones que anteceden, entiendo
que existen constancias suficientes en autos para tener por comp robado el
hecho que se imputa al galeno, es decir, que operó una lesión distinta a la que
había sido programada en la cirugía.
Ello no solo resultó contrario a las reglas del arte sino
que implicó, además, un actuar en violación al consentimiento otorgado por el
paciente, que -más allá de los vagos términos del "consentimiento
médico-terapéutico" de fs.577- debe presumirse referido, naturalmente, a
la cirugía que había sido indicada por la dermatóloga y programada para esa
ocasión. Esta circunstancia autoriza a considerar antijurídico el obrar del
facultativo (art. 19, cuarto párrafo, de la ley 17.132), y lo hace responsable
por los daños que resulten de la práctica no consentida (Calvo Costa, Carlos
A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos
Aires, 2007, p. 371/373).
En cuanto a la dehiscencia de la herida operatoria que
motivó la segunda intervención quirúrgica (auriculoplastía reparadora)
realizada por la Dra. R., cabe destacar que la pericia médica no refiere si
efectivamente ello ha sido producto de una mala actuación del galeno o si pudo
haber ocurrido como una contingencia posible postoperatoria. Sin embargo,
parecería que el experto, al contestar el punto 8, trató la dehiscencia como un
riesgo quirúrgico, pues señaló que la auriculoplastía resolvió la "complicación"
satisfactoriamente. Como sea, en la medida que la carga la prueba recaía sobre
el actor (art.377 del CPCCN), toda vez que no existen constancias en autos que
permitan concluir que existió un accionar negligente del galeno en este aspecto,
y en relación causal con el daño invocado, considero que la demanda únicamente
puede prosperar en lo atinente al error ya referido, que consistió en haber
realizado una operación distinta a la programada.
Por último, el recurrente se queja porque sostiene que la
colega de grado no valoró el testimonio del Sr.B., quien probaría que el Dr. V.
lo abandonó en el tratamiento postoperatorio.
El deponente B., al ser preguntado acerca de si había estado
presente y acompañado al actor en las operaciones, contestó: "que lo
acompañó en una oportunidad algunas de la visita que tenía que realizar al
médico y que el médico no concurrió" (sic, respuesta 2a, fs. 711), y
aclaró que lo acompañó porque el actor se lo pidió, porque es su amigo (fs. 711
in fine). Ahora bien, en primer lugar, llama la atención que el Sr. C. no haya
mencionado en su escrito de demanda que había sido acompañado por su amigo el
Sr. B., y sí, en cambio, haya aludido a la presencia del Sr. B., paciente que
había sido también citado (vid. fs. 127, segundo párrafo). Por otro lado,
cuando se preguntó al testigo a qué médico había acompañado al demandante,
aquel no dio una respuesta certera, pues manifestó: "que cree que el
último que lo operó, que no sabe el nombre. Que no recuerda la dirección donde
fueron, que el actor lo cito en un lugar y de allí fueron que cree que era un
consultorio." (sic, fs. 711). Todas estas circunstancias echan un manto de
duda sobre su declaración y me llevan a restarle eficacia probatoria (art. 456
del CPCCN).
A mayor abundamiento, considero que el actor debió, al
menos, haber ofrecido el testimonio del Sr. B.para corroborar sus dichos, lo
cual -como ya lo señaló la colega de grado- no hizo.
Más allá de lo hasta aquí expuesto, entiendo que el actor no
se vio sometido a un abandono postquirúrgico, pues la atención médica fue
rápidamente suplida por la Dra. R. En efecto, de acuerdo al relato contenido en
la demanda, el Dr. V. intervino al actor el día 11 de julio de 2005 y lo citó
para el día 16 de igual mes y año. Luego de esa fecha, sólo transcurrieron dos
días sin control médico, pues ya el 18 de ese mes el Sr. C. se presentó en la
guardia de la Clínica Santa Isabel, donde fue atendido por la Dra. R. (vid. fs.
127).
Por todo ello, considero que no asiste razón al recurrente
en este aspecto del debate, lo que confirma lo ya dicho en el sentido de que la
demanda únicamente puede prosperar en la medida que ya he señalado.
Finalmente, dado que la citada en garantía SMG Compañía
Argentina de Seguros S.A. reconoció que el demandado V. se encontraba asegurado
mediante la póliza Servicios Médicos Ind. 407352-2 (vid. fs. 494), deberá
hacérsele extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
En síntesis, entiendo que el Dr. V. extirpó una lesión
distinta a la que había sido prevista para esa oportunidad, con lo cual queda
comprometida su responsabilidad en los términos ya expuestos. Por consiguiente,
propicio revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda con este alcance.
IV.- Sentado lo que antecede, corresponde tratar la
procedencia de las partidas indemnizatorias reclamadas por el actor.a)
Incapacidad sobreviniente.
El demandante reclamó bajo el rubro "daño físico y
estético e incapacidad sobreviniente" la suma de $ 12.000, y por
"daño psicológico", la de $ 5.720.
Con relación a los rubros "daño físico y estético"
y "daño psicológico", entiendo que el reclamo del actor se funda en
una incorrecta apreciación de lo que debe entenderse como daño resarcible. En
efecto, el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien
(las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un
interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias
patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las
que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G.,
Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a
concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda
identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la
estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos
casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la
esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto,
subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios
previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral.
La lesión de la psiquis o del aspecto estético del actor,
entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad
sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones -causadas en la estructura
psíquica o el cuerpo de la víctima- que producen una merma en la capacidad del
sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma,
que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en
definitiva constituye el daño resarcible.En sentido concorde, esta sala ha
sostenido en forma reiterada que las consecuencias de la incapacidad física y
las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los
porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten
unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que
abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles
diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en
definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de
sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora
de beneficios materiales (entre muchos otros, 18/2/2014, "G., J. M. c/ L.
P., N. y otros s/ Daños y perjuicios", Expte. n°
37.586/2008; ídem, 22/10/2013, "C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros
s/ Daños y perjuicios", L. n° 589.623; ídem, 12/3/2013, "H., Ricardo
Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y
Perjuicios", L. n° 610.399; ídem, 19/6/2012, "G., Josefina c/
Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios", L. n° 598.408;
ídem, 23/02/2012, "G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y
perjuicios", LL 18/06/2012, 9).
Por lo expuesto, entiendo que no corresponde otorgar una
suma específica por "daño psíquico", "daño físico" y /o
"daño estético", sin perjuicio de que sus repercusiones sean tenidas
en cuenta al tratar la incapacidad sobreviniente y el daño moral.
Sentado ello cabe recordar que, desde un punto de vista
genérico, Matilde Zavala de González define a la incapacidad como "la
inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para
el ejercicio de funciones vitales" (Zavala de González, Matilde,
Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p.343). Ahora
bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños
considerados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es, desde
el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto
J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la
psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237
y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la
extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede, a mi juicio,
subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo
caso, con el daño moral. No coincido, entonces, con quienes engloban en el
tratamiento de este rubro tanto a las consecuencias patrimoniales de la
incapacidad como otras facetas relacionadas con lo espiritual (la imposibilidad
de realizar ciertas actividades no lucrativas que llevaba adelante la víctima, tales
como deportes y otras atinentes al esparcimiento y la vida de relación), pues
tal tesitura importa, en puridad, generar un doble resarcimiento por el mismo
perjuicio, que sería valorado, primero, para fijar la indemnización por
incapacidad sobreviniente, y luego para hacer lo propio con el daño moral.
De modo que el análisis a efectuar en el presente acápite se
circunscribirá a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad
sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la
doctrina nacional, lo que me exime de mayores citas- según la cual la
integridad física no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo
que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un
lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima
(Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 4, p.305).
Ahora bien, en el sub lite no se ha acreditado la existencia
de secuelas físicas o psíquicas que incapaciten al actor en forma permanente,
por lo que no corresponde otorgar una reparación por este ítem.
En efecto, en lo que atañe al aspecto físico, el perito fue
categórico al señalar: "el actor no presenta incapacidad emergente del
evento. Quedan respetuosamente, a la consideración de V.S. si hubiere secuelas
estéticas" (vid. respuesta a punto 13, fs. 900). Y con relación a la
esfera psíquica, el experto, si bien observó que el actor presenta alteraciones
de la personalidad, deterioro cognoscitivo vinculado con la edad (84 años al
momento del psicodiagnóstico), y problemas de relación asociados a un trastorno
mental, también fue concluyente en negar la existencia de incapacidad asociada
a la actuación del galeno. En este sentido, refirió: "del psicodiagnóstico
presentado no se puede inferir que el suceso de la cirugía haya participado en
la determinación de las lesiones neurológicas y psiquiátricas del actor"
(fs. 958).
Por consiguiente, propicio desestimar el presente rubro
indemnizatorio. b) Daño moral: En su demanda, presentada en el año 2006, el
demandante reclamó la suma de $ 5.000 para enjugar esta partida.
Siguiendo a Pizarro, "El daño moral importa (.) una
minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del
espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir,
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse
en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Pizarro, Daniel R.,
Daño moral.
Prevención.
Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del
derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.31).
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo recientemente
señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que:
"Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede
procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado,
de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se
trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es
un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el
equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función
valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata
solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide
apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente
posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios
de la situación vivida" (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c/
Provincia de Buenos Aires y otros", RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con
nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede "medirse"
en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades,
quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y
esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la
víctima (Galdós, Jorge M., "Breve apostilla sobre el daño moral (como
"precio del consuelo") y la Corte Nacional", RCyS, noviembre de
2011, p. 259).
La misma idea se desprende del art. 1041 in fine del
Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado que actualmente se encuentra a
estudio del Congreso Nacional, a cuyo tenor:"El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que
pueden procurar las sumas reconocidas".
Es ese el criterio que tendré particularmente en cuenta para
evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral,
a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual
en la víctima, y las demás circunstancias del caso.
Sentado lo expuesto, y teniendo en cuenta las subsiguiente
intervenciones quirúrgicas a la que debió someterse el actor como consecuencia
del errado proceder del galeno demandado, la secuela estética producto de la
primera operación -que si bien no fue tenida en cuenta a la hora de analizar la
incapacidad sobreviniente debe ser valorada aquí-, así como los demás
malestares y las angustias que un evento como el de autos pudo haber generado
en una persona con las condiciones del actor (81 años al momento de la primera
intervención), considero equitativo conceder por este rubro la suma de $ 10.000
(art. 165 del CPCCN), en el entendimiento de que la indemnización debe traducir
el valor actual del perjuicio que tiende a reparar.
c) Gastos de farmacia y asistencia médica.
Con relación a los gastos médicos y farmacéuticos,
reiteradamente la jurisprudencia ha decidido que no es necesario acreditarlos
mediante comprobantes cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir
que se han debido realizar (esta cámara, Sala C, 07/10/1993, L. 111.531).
Por ello, a la luz de los antecedentes análogos de esta
sala, considero que puede presumirse que el actor debió realizar gastos como consecuencia
de las sucesivas intervenciones a las que debió someterse, por lo que
corresponde acceder al reclamo. En consecuencia, propongo a mis colegas fijar
la suma de $ 300 para enjugar el presente rubro.
V.- En cuanto a la tasa de interés a aplicar, cabe remitir
al fallo plenario dictado por esta cámara en los autos "Samudio de
Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A.s/ daños y
perjuicios", del 20/4/2009, razón por la cual corresponde disponer que el
crédito devengará intereses a la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el
momento de la mora (primera intervención quirúrgica) y hasta el efectivo pago
del importe adeudado.
No desconozco que el art. 303 del CPCCN fue derogado por el
art. 12 de la ley 26.853, recientemente sancionada. Sin embargo, en virtud del
art. 15 de aquella norma tal disposición recién entrará en vigor a partir de la
efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se
crean, razón por la cual hasta ese momento continúa vigente la doctrina
plenaria. Ello, a su vez, es coherente con lo decidido por el máximo tribunal
nacional en la acordada n° 23/2013.
VI.- Finalmente, de conformidad con lo normado por el art.
279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas fijada en la
instancia de grado. Al respecto, y en atención al éxito obtenido por el actor,
juzgo que las costas de ambas instancias deberían imponerse al demandado y a la
citada en garantía (art. 68 del CPCCN).
VII.- Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto
fuere compartido, propongo al acuerdo admitir el recurso del actor, y en
consecuencia: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda
entablada por H. E. C. P. contra M.V., y condenar a este último a pagar al
actor la suma $ 10.300, dentro del plazo de diez días de quedar firme el
presente pronunciamiento; 2) Disponer que la suma mencionada llevará intereses,
que deberán ser calculados a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento
del hecho y hasta el cumplimiento de la sentencia; 3) Extender la condena a la
citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros, en la medida del seguro,
y 4) Imponer las costas de ambas instancias al demandado y la citada en
garantía (arts. 68 y 279 del CPCCN).
A la misma cuestión, el Dr. Molteni dijo:
Adhiero al fundado voto del Dr.
Picasso con excepción de la tasa de interes aplicable y el
periodo en que deben ser computados tales réditos, dado que en este último
aspecto debe apreciarse que en la especie se reconoce un resarcimiento de
origen contractual, por lo que esa obligación no encuadra en la hipótesis
contempladas en el plenario "Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de
Transporte" (La ley t 93, p. 667), que regula los intereses respecto a
indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos. Por ello en la especie, al
tratarse de una obligación pura, tampoco se encuentra alcanzada por la
hipótesis del primer párrafo del art. 509 del Código Civil, según ley 17.711,
por lo que es menester la interpelación como elemento constitutivo de la mora.
Como ese requerimiento formal y recepticio recién se produjo con la
notificación de la demanda al médico emplazado el 13 de febrero de 2007 (ver.
fs. 141vta), los réditos sobre el capital reconocido deben calcularse desde ese
entonces y hasta el pago de la deuda.
En cuanto a la tasa de interés aplicable al caso, de acuerdo
a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los
autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta
S.A.s/ daños y perjuicios" del 20/04/09, sobre le capital reconocido corresponde
liquidar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Empero, toda vez que en la especie se fijó la indemnización
a valores actuales, la indicada tasa debe regir recién a partir de este pronunciamiento,
ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría
una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un
enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la
referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la
tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que
consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de
valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el
capital a los valores actualmente vigentes.
Por ello, corresponde que desde el momento de la mora, es
decir desde la notificación de la demanda del 13 de febrero de 2007 y hasta
este pronunciamiento, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8%
anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo
pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina.
En consecuencia, con la disidencia sostenida, adhiero al
voto del Sr. juez preopinante.
El Dr. Li Rosi dijo:
Con la misma salvedad y disidencia que postula el Dr.
Molteni, adhiero en lo demás al voto del Dr.
Picasso.
Con lo que terminó el acto.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de
Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil.
Buenos Aires, mayo de 2014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que
antecede, Se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la
demanda entablada por H E.C P contra M V, y condenar a este último a pagar al
actor la suma de pesos diez mil trescientos ($ 10.300.-), dentro del plazo de
diez días de quedar firme el presente pronunciamiento; 2) Disponer que la suma
mencionada llevará intereses desde la notificación de la demanda, el 13 de
febrero de 2007, y hasta este pronunciamiento a la tasa de interés del 8%
anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo
pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Extender la condena a la
citada en garantía SMG Compañía Argentina de Seguros, en la medida del seguro,
y 4) Imponer las costas de ambas instancias al demandado y la citada en
garantía (arts. 68 y 279 del CPCCN).
Notifíquese, a los interesados en los términos de las
Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes, comuníquese a la Dirección de
Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.
SEBASTIÁN PICASSO
(EN DISIDENCIA PARCIAL)
HUGO MOLTENI
RICARDO LI ROSI
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