Procede acción de amparo contra obra social por caso de donación de gametos

Expte. 3078/2013 - “F.,C.B. y otro c/ OSDE s/amparo ley 16.986” - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - 18/06/2015

DERECHO A LA SALUD. FECUNDACIÓN ASISTIDA CON DONACIÓN DE GAMETO. OBRAS SOCIALES. Acción de amparo. Procedencia. Banco de gametos inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES). Art. 4 de la Ley 26.862. Art. 8 del Decreto reglamentario 9586/2013. DONACIÓN DE GAMETO. Probables embriones restantes. Deber de los profesionales actuantes de proceder a la inmediata crioconservación en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad e integridad. Prohibición de toda forma de experimentación genética de los embriones. Consentimiento informado. Derecho a la identidad biológica

Resumen del fallo:

“… observo que el recurrente refiere que no se ha conferido debido traslado a una documental que guarda relevancia con el caso. Señala que bajo la figura de una medida para mejor proveer el magistrado de grado ordenó el diligenciamiento de un oficio cuya respuesta fue agregada al expediente e inmediatamente se dictó el llamado de autos para sentencia; sin embargo dimana de autos que el juez a quo en oportunidad de emitir el pronunciamiento(…), en uso de sus facultades instructorias (art. 36 inc. 4 y 484 del CPCCN), corrió traslado a la accionada por el plazo de cinco días hábiles y la demandada contestó (…) oponiéndose a que se agregue en autos la documental que había acompañado la actora(...). Si bien, tal planteo no fue considerado por el juez de grado, advierto que respecto de la medida para mejor proveer producida y que de igual modo acreditó la inscripción del centro “CRECER” en el registro de establecimientos habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, inserto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES); la demandada no formuló objeción alguna al momento de ser ésta ordenada (…), motivo por el cual infiero que ningún perjuicio ha sufrido, ni puede alegar en este estadio que se ha violado su derecho de defensa.” (Dr. Ferro, según su voto)

“… debemos recordar que la donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo. La utilización de estas terapias de reproducción provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional. En realidad, si bien no considero conveniente hablar de “donación”, siendo lo aconsejable referirse a “dación”, la propia Ley 26.862 se refiere a “donación de gametos” en su art. 1.” (Dr. Tazza, según su voto)

“… en Argentina la reciente ley 26.862 que forma parte de un conjunto de normas tendientes a tutelar derechos fundamentales, obliga a los agentes de salud a incluir entre sus prestaciones obligatorias a todas las técnicas de reproducción y fecundación artificial con gametos provenientes de una tercera persona donante, mientras que el art. 8 del decreto reglamentario nº 9586/13 establece que “en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante”.” (Dr. Tazza, según su voto)

“… teniendo en consideración la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida, a la procreación, a la planificación familiar, a la intimidad, a la identidad, y en razón a lo establecido en la ley 26.061 en tanto garantiza el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos, entiendo que aún se mantiene el vacío legal con respecto a las consecuencias derivadas de las técnicas de reproducción con gametos provenientes de una tercera persona donante, el cual ya había señalado por este Tribunal en reiterados pronunciamientos (v. “Blair, Christian y otra c/ UP s/ Amparo”, registrada al Tº CVII Fº 15.485 de este Tribunal), por lo que considero apropiado que hasta tanto se regule específicamente esas implicancias derivadas de esta práctica, de manera previa al inicio de tal tratamiento, el centro médico especializado deberá –además de cumplir con las disposiciones de la ley 26.862 y su decreto reglamentario- resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas las partes involucradas. En él se manifestará que el dador ha sido advertido que las células germinales masculinas serán utilizadas para fines de procreación, que ha sido informado pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales…” (Dr. Tazza, según su voto)

“… la ley 26.862 y su decreto reglamentario, no definen concretamente el estatus del embrión sobrante en estas técnicas, por lo que deberíamos recurrir a aquellas otras disposiciones de carácter internacional, como la Resolución de Naciones Unidas prohibiendo las formas de clonación humana, la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos del niño, niñas y adolescentes, como así también la legislación internacional y lo resuelto por otros Tribunales Internacionales, como a modo de ejemplo lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Vo vs. Francia) donde se indicó que la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una “persona” con derecho a la vida. Otro tanto sucede con la Convención de Oviedo, que en su artículo 18 garantiza una protección adecuada al embrión y prohíbe expresamente la finalidad de experimentación. Todo ello, me lleva a concluir que en la necesidad de protección de esta forma potencial humana, debe prohibirse judicialmente –ante la ausencia de regulación legal- toda forma de experimentación o manipulación genética de los embriones y lógicamente su clonación.” (Dr. Tazza, según su voto)

Fallo completo:

Expte. 3078/2013 - "F.,C.B. y otro c/ OSDE s/amparo ley 16.986" - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - 18/06/2015

En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de junio de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "F.,C.B. Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986". Expediente 3078/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Eduardo R. Hooft.

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan los autos a este Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 91/3, por la demandada contra la sentencia de grado dictada a fs. 82/7 y su aclaratoria de fs. 89 y vta., por medio de la cual el Sr. Juez a quo hizo lugar a la acción de amparo planteada por los actores C. B., F y G. J., M. contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (en adelante, OSDE) e impuso las costas a la vencida.

Los agravios de la demandada cuestionan que no se haya conferido a su parte —a efectos de que ejerza en forma adecuada su derecho de defensa— el debido traslado de una documental que a su juicio guarda relevancia con la cuestión debatida. En consecuencia, solicita la nulidad del pronunciamiento.

Por otra parte, critica lo decidido en torno al lugar de realización del tratamiento, a saber; Centro CRECER. Respecto a ello, asevera que no se encuentra inscripto como banco de gametos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES), tal conforme lo exige la ley 26.862.

Por último, está en desacuerdo con la cobertura integral de medicamentos. En relación, argumenta que ninguno de los medicamentos utilizados en tratamientos de fertilización asistida de baja o alta complejidad se les asignó una cobertura distinta a la general pues no fueron incluidos en la norma que fija el 70% o el 100%, motivo por el cual considera que de mantenerse la condena debería modificarse la cobertura ordenada.

En lo que concierne a las costas, considera que su actuar se ajustó a derecho pues no existió negativa a la cobertura del tratamiento.

Concedido el recurso de apelación, conferido el traslado de ley, fueron contestados los agravios por el actor conforme los términos expuestos a fs. 97/102 y vuelta. Elevadas las actuaciones a este Tribunal, quedaron con el decreto de fs. 105 en condiciones de dictar sentencia.

Que previo al tratamiento de la cuestión sometida a estudio de esta Vocalía, debo destacar que sin perjuicio de lo votado en autos "S., R.J. y otro c/ DIBA s/ ley de discapacidad", en el cual sostuve que, no obstante las cualidades personales del Dr. S.M-, que no pongo en tela de juicio, no reúne las condiciones normativas para ejercer la Magistratura conforme las leyes y resoluciones sobre la materia y que fueron puestas de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Rosza". Ante la elevación de tal presentación dispuesta por esta Cámara Federal de Apelaciones al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, para su tratamiento, corresponde, a fin de no caer en una denegación de justicia —más allá de la opinión del suscripto respecto de esta cuestión— examinar esta pretensión recursiva.

Sentado lo anterior, corresponde expedirme en primer término respecto del planteo de nulidad que introdujo la demandada.

La finalidad de este remedio, radica fundamentalmente en asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio y quien alega la nulidad procesal debe mencionar, aunque sea mínimamente, qué defensas se ha visto privado de oponer o no ha podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción nulificatoria debe tender a un fin práctico y no meramente teórico. Debe señalarse y acreditarse la existencia de un perjuicio serio, concreto e irreparable infiriendo, además, que la idea del perjuicio se conecta necesariamente con el principio finalista de las formas cuyo fin es asegurar aquel derecho.

En el sublite, observo que el recurrente refiere que no se ha conferido debido traslado a una documental que guarda relevancia con el caso. Señala que bajo la figura de una medida para mejor proveer el magistrado de grado ordenó el diligenciamiento de un oficio cuya respuesta fue agregada al expediente e inmediatamente se dictó el llamado de autos para sentencia; sin embargo dimana de autos que el juez a quo en oportunidad de emitir el pronunciamiento de fs. 61, en uso de sus facultades instructorias (art. 36 inc. 4 y 484 del CPCCN), corrió traslado a la accionada por el plazo de cinco días hábiles y la demandada contestó conforme los términos que surgen de fs. 65/6 oponiéndose a que se agregue en autos la documental que había acompañado la actora a fs. 58/9. Si bien, tal planteo no fue considerado por el juez de grado, advierto que respecto de la medida para mejor proveer producida y que de igual modo acreditó la inscripción del centro "CRECER" en el registro de establecimientos habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, inserto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES); la demandada no formuló objeción alguna al momento de ser ésta ordenada (v. fs. 61 de fecha 27 de mayo de 2014, fs. 78/9 y cfr. fs. 65/6), motivo por el cual infiero que ningún perjuicio ha sufrido, ni puede alegar en este estadio que se ha violado su derecho de defensa.

La nulidad pretendida por el demandado, entonces, es a todas luces improcedente toda vez que de acceder a ello, se configuraría la situación de la nulidad por la nulidad misma lo que carece de sentido[1], a lo que correspondería añadir que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente. Por ello, soy de la opinión de rechazar el planteo formulado por la demandada en este aspecto.

Esta solución incide en el tratamiento del agravio vinculado al lugar de realización del tratamiento pues como he mencionado más arriba, a contrario sensu de lo expuesto por la accionada, se encuentra acreditado en autos que el centro "CRECER" se encuentra como banco de gametos, inserto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES) (ver fs. 78/9), en cumplimiento con el requisito establecido en el art. 4 de la ley 26.862, para el adecuado ejercicio del poder de policía del Estado en la materia. Por ello, este agravio merece ser rechazado.

En lo que concierne al porcentaje de cobertura de los medicamentos, resulta aplicable por ser sustancialmente similar a esta causa, el precedente "M., M. A. y otro c/ OSPE s/ LEYES ESPECIALES"[2], por medio del cual por unanimidad este Tribunal ordenó la cobertura del 100% de los medicamentos para estos tratamientos en función de lo dispuesto por el art. 8 de la ley 26.862.

En lo que refiere a las costas, si bien, en casos similares este Tribunal ha distribuido las costas por su orden atento a la complejidad y a lo novedoso de la cuestión ya que en la mayoría de los casos el tema quedó regulado por un nuevo régimen legal sancionado durante el transcurso del proceso; en el caso particular de autos, sucedió algo distinto, la actora promovió la acción de amparo contra OSDE, hallándose en vigencia la ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida[3]. (Ver cargo inserto al pie del escrito de demanda, fs. 19 vuelta).

Por ello, a mi juicio, corresponde imponer las costas del proceso a la demandada, prohijando así el principio objetivo de la derrota pues la amparista se vio obligada a iniciar una acción de amparo por haber omitido la demandada —en plena vigencia de la ley 26.862— las obligaciones y acciones positivas a su cargo dirigidas a satisfacer el derecho a la salud reproductiva que conlleva el resguardo de la autonomía personal y de la vida misma.

Por último, tratándose en el caso de una grave enfermedad a fin de proteger el derecho de la actora a su privacidad e intimidad debe preservarse su identidad, por ello aconsejo su reserva tal como lo autoriza el art. 164 del C.P.C.C.N. y en función de lo dispuesto por la ley 25.326 y la disposición 12/2010 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos; razón por la cual corresponde disponer la omisión de la identificación de la actora en las copias para publicidad de la sentencia, colocando en su lugar las iniciales correspondientes.

Por ello, soy de la opinión de rechazar el recurso interpuesto por la demandada y en consecuencia confirmar la sentencia de grado, con costas a la vencida (art. 14 de la ley 16.986). Disponer la omisión de la identificación de la actora en las copias para publicidad de la sentencia colocando en su lugar las iniciales correspondientes.

Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

I. Que he de adherir en lo esencial al voto propiciado por el Dr. Ferro, adunando al mismo ciertas consideraciones que hacen al específico sentido de mi pronunciamiento.

II. En primer lugar, el agente de salud accionado esgrime que CEGYR se encuentra inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) para realizar tratamientos de fertilización asistida, pero no para Banco de gametos.

Respecto de ello, encontramos que la ley 26.862 en su art. 4 crea "en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones". Mientras que el Decreto reglamentario establece que "el registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) en la Dirección Nacional de Regulación sanitaria y calidad en servicios de salud, dependiente de la subsecretaria de políticas, regulación y fiscalización de la secretaria de políticas, regulación e institutos del ministerio de salud. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado".

Por otra parte, el Decreto mencionado determina que "en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y calidad en servicios de salud, dependiente del ministerio de salud. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante". En efecto, conforme lo expresado en el párrafo anterior, los Bancos de gametos deben estar inscriptos como tales en el REFES.

Dentro de ese marco, advierto que el Sr. Juez de grado no ha afirmado que el CEGYR posea un Banco de gametos –como lo refiere el apelante-, por lo que el agravio no puede prosperar. No obstante ello, corresponde aclarar que tanto el establecimiento médico donde se realizará el tratamiento (CEGYR) así como el banco de gametos debe estar inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (REFES) y que, en caso de que la donación se efectúe en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.

III. Por otra parte, no podemos desconocer que la accionante manifestó que el tratamiento de fertilización se efectuará con un óvulo donado en virtud de la patología que presenta (fs. 21).

Como el procedimiento prescripto por el médico tratante se gesta a partir de una donación de óvulos, encuentro que la cuestión amerita su tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar comprometido derechos de personas nacidas de gametos donados. Como bien se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la decisión a adoptarse en torno a ello "desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer el orden público" (Ver Arias de Ronchietto, Catalina E., "Procreación humana asistida. ¿Estamos generando huérfanos?", cit. por Eduardo Zambrizzi, "La cultura de la muerte" en LL 4-7-2008).

En primer término, debemos recordar que la donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo. La utilización de estas terapias de reproducción provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.

En realidad, si bien no considero conveniente hablar de "donación", siendo lo aconsejable referirse a "dación", la propia Ley 26.862 se refiere a "donación de gametos" en su art. 1.

Por otra parte, el manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la vida humana, suscitan cuestiones éticas, filosóficas y teológicas que condicionan la reflexión en torno a la toma de decisiones en el avance de la investigación científica, en la aplicación de las técnicas apropiadas a los fines propuestos, y en la adopción de reglas o normas jurídicas que son hoy día indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que involucran a terceros extraños sin cuya participación y servicios no pueden lograrse los resultados deseados (Bustamante Alsina, Jorge, "Aspectos ético jurídicos de la procreación humana artificial", LL 1997-D-1212).

No existe un criterio unificado y pacífico en la doctrina y en la legislación internacional respecto de estas técnicas. En líneas generales, puede decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procreación asistida con gametos donados:

1) El primer grupo se compone de leyes que, prohíben o al menos desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da lugar a lo que algunos psicólogos denominan un "vacío de ascendencia" en el niño, dado que los que proporcionan las gametos son normalmente anónimos. En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia (2004). Esta última ley italiana n° 40 del año 2004 en su Capítulo II (Acceso a las técnicas), Art. 4. 3 establece que "…é vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo….". Es decir, prohíbe el recurso a técnicas de procreación asistida de tipo heterólogo, es decir, con gametos de terceros ajenos a la pareja.

2) El segundo grupo se integra con leyes que buscan satisfacer a toda costa el deseo de obtener un hijo a través de las técnicas de procreación asistida con donación de gametos, defendiendo a ultranza el libre ejercicio de los derechos amparados por la Constitución Nacional, como el derecho a procrear, pero también intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la exigencia legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los intereses del niño que resulte del procedimiento. En este grupo se destacan, entre otras, la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88).

Tras esta breve exposición de las diversas corrientes, que responden a diferentes ideologías, advierto que se han planteado innumerables interrogantes que presentan especial interés por la entidad de los intereses que se encuentran en juego y la ausencia en muchos países de normativa específica que regle tales técnicas de procreación. Entre estos interrogantes, encontramos que:

a) Esta práctica permite disociar la paternidad genética de la filiación, lo cual conlleva varios problemas, como los derivados del emplazamiento filial del niño. Ocurre que el avance de la ciencia nos ha enfrentado con nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado del Código Civil, porque actualmente estas nuevas técnicas de reproducción asistida con donantes disocian "la sexualidad de la reproducción, la concepción de la filiación, padres biológicos y padres legales, y mixtura la identidad biológica" ("L, M. L. C. c. IOMA s/ Amparo" Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata).

b) Relacionado con esto último, se abren otros debates, como la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son: el "derecho a la identidad" o a conocer el origen y el "derecho a la intimidad del donante" (art. 19 CN), las eventuales acciones filiatorias del donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos, el desconocimiento de paternidad del marido de la mujer a la que se le inseminó espermatozoides de un donante, etc.

Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea, los autores han elaborado diferentes posturas, que aparejan diversas consecuencias jurídicas:

b.1) Anonimato total de quien proporciona el gameto: esta corriente sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendrá que enfrentar futuras acciones filiatorias, alimentarias o sucesorias. Para los sostenedores de esta teoría, prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño (ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos personales a él referidos. "esta corriente predomina en la doctrina francesa y algunos proyectos de nuestro país (Laferriere-Storani)". (María Franca Alessio – María Luciana Pietra, "Procreación Humana asistida y derecho a la identidad").

Sustentan su postura en que el donante anónimo no desea establecer un relación de filiación con el menor que nazca después de practicada la fertilización in vitro porque en ningún momento manifiesta su voluntad procreacional.

b.2) Otros postulan que la donación será anónima, pero que el nacido puede conocer los datos biogenéticos del donante (anonimato relativo). Sostienen que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer su procedencia biológica, y que sólo tendrán acceso a esos datos, sin que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o de cualquier otra índole. Concuerda con esta alternativa la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88), que en el art. 5.5 establece que "la donación será anónima", pero reconoce a "los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad". Sin embargo, muchos autores rechazan esta alternativa, pues consideran que con el sólo conocimiento de los datos genéticos del dador no queda resguardado adecuadamente el derecho del hijo de conocer su propio origen (Quesada González, María Corona, "El derecho ¿constitucional? a conocer el propio origen biológico").

b.3) Hay una tercera postura, muy ligada a la anterior, que defiende no solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra consecuencia jurídica ni derecho alguno. Expresan que otorgarle a una persona el derecho a conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiación, y que la determinación de esa relación genética y el conocimiento de la identidad del donante no implica relación jurídica alguna. El donante de gameto debe quedar desvinculado jurídicamente del que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o indemnización o responsabilidad alguna. Concuerda con esta alternativa la Ley sobre Inseminación Artificial de Suecia del año 1984, que reconoce el derecho del niño nacido por inseminación a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad. La ley española 14/06 si bien, en principio, admite que los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes "que no incluya su identidad", admite excepcionalmente, que "…en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes" y que "la revelación de la identidad en los supuestos en que procede conforme al art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de la filiación".

En tanto, en Argentina la reciente ley 26.862 que forma parte de un conjunto de normas tendientes a tutelar derechos fundamentales, obliga a los agentes de salud a incluir entre sus prestaciones obligatorias a todas las técnicas de reproducción y fecundación artificial con gametos provenientes de una tercera persona donante, mientras que el art. 8 del decreto reglamentario nº 9586/13 establece que "en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD. Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante".

No obstante ello, aún no se ha instrumentado qué ocurrirá con el niño nacido con gametos donados, ni con el dador de los mismos, ni con los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales se verían desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que estos últimos hayan aportado el material genético.

Por ello, y teniendo en consideración la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida, a la procreación, a la planificación familiar, a la intimidad, a la identidad, y en razón a lo establecido en la ley 26.061 en tanto garantiza el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos, entiendo que aún se mantiene el vacío legal con respecto a las consecuencias derivadas de las técnicas de reproducción con gametos provenientes de una tercera persona donante, el cual ya había señalado por este Tribunal en reiterados pronunciamientos (v. "Blair, Christian y otra c/ UP s/ Amparo", registrada al Tº CVII Fº 15.485 de este Tribunal), por lo que considero apropiado que hasta tanto se regule específicamente esas implicancias derivadas de esta práctica, de manera previa al inicio de tal tratamiento, el centro médico especializado deberá –además de cumplir con las disposiciones de la ley 26.862 y su decreto reglamentario- resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas las partes involucradas. En él se manifestará que el dador ha sido advertido que las células germinales masculinas serán utilizadas para fines de procreación, que ha sido informado pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes de iniciar este tratamiento, así como las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a formas alternativas de maternidad/paternidad.

IV. Resta aún el análisis de una cuestión fundamental: el destino de los posibles embriones sobrantes.

En cuanto a este tema, si bien la reciente ley de Reproducción Medicamente Asistida (ley 26.862) contempla la posibilidad de que los embriones sean crioconservados y que los gastos que demande tal procedimiento deben ser soportados por los agentes del seguro de salud, no brinda mayores precisiones en cuanto al tratamiento que debe darse a dicho material (art. 2 ley 26.682 y art. 2 decreto nº 956/13). Es que si bien la norma mencionada, indica que el destino que debe darse a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica sea la crioconservación de los mismos, no define la condición jurídica ni el status de los embriones. Esto último nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o –dicho en otros términos- a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.

En referencia a ello, he expresado en reiterados pronunciamientos que "la protección legal y constitucional debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el ovulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano". Pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en el precedente "Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica", estableciendo que la "concepción", como momento de protección de la vida misma, ocurre recién con la "implantación" del óvulo fecundado en el vientre de una mujer.

Entonces, dejando a salvo el criterio personal del suscripto, más cercano en este aspecto al voto de la minoría en el precedente citado, la CIDH ha determinado que antes de la implantación del ovulo fecundado en el vientre materno no procede aplicar el artículo 4.1 de la Convención, ya que este proceso no puede ser comprendido como un momento excluyente del cuerpo de la mujer.

No obstante ello, lo cierto es que de uno u otro modo el material embrionario debe ser alcanzado por otras formas de protección.

Ahora bien, la ley 26.862 y su decreto reglamentario, no definen concretamente el estatus del embrión sobrante en estas técnicas, por lo que deberíamos recurrir a aquellas otras disposiciones de carácter internacional, como la Resolución de Naciones Unidas prohibiendo las formas de clonación humana, la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos del niño, niñas y adolescentes, como así también la legislación internacional y lo resuelto por otros Tribunales Internacionales, como a modo de ejemplo lo decidido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Vo vs. Francia) donde se indicó que la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una "persona" con derecho a la vida. Otro tanto sucede con la Convención de Oviedo, que en su artículo 18 garantiza una protección adecuada al embrión y prohíbe expresamente la finalidad de experimentación.

Todo ello, me lleva a concluir que en la necesidad de protección de esta forma potencial humana, debe prohibirse judicialmente –ante la ausencia de regulación legal- toda forma de experimentación o manipulación genética de los embriones y lógicamente su clonación.

Finalmente, advertimos dicho vacío legal dejando constancia de ello ante las múltiples comunicaciones cursadas en su oportunidad ante el Ministerio de Salud y Ministerio de Justicia de la Nación (CFAMDP, autos "G., K.A. y otros c/ OSECAC s/ Amparo" sentencia registrada al T° CLXII F° 19.966, entre otras), para su elevación y propuesta ante el Congreso Nacional.

VI. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1°) confirmar la resolución de fs. 82/87 y su aclaratoria de fs. 89vta. en cuanto fue materia de agravio y apelación, 2°) aclarar que la donación del gameto deberá realizarse cumpliendo con las estipulaciones mencionadas en los puntos III y IV de este voto; 3º) tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes: a) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad, b) debe prohibirse judicialmente –ante la ausencia de regulación legal- toda forma de experimentación o manipulación genética de los embriones y lógicamente su clonación; 4º) imponer las costas a la demandada vencida (art. 14 de la Ley 16.986).

Tal es mi voto.

El Dr. Hooft dijo:

Por los fundamentos, adhiero al voto del Dr. Tazza. Agrego, solamente, que deberá darse cumplimiento a las normas instituidas en el Código Civil y Comercial de la Nación Ley 26.994/14, que entrará en vigencia el 1 de agosto de 2015, conforme ley 27.077 V. R. L. Lorenzetti Director– C.C. y C.N.- T. III pág 492 y ss. R. Culzoni-.

Mar del Plata, 18 de junio de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: "FERNANDEZ, CARLA BEATRIZ Y OTRO c/ OSDE s/AMPARO LEY 16.986". Expediente 3078/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

(Por unanimidad)

1) Confirmar la resolución de fs. 82/87 y su aclaratoria de fs. 89vta. en cuanto fue materia de agravio y apelación, 2) imponer las costas a la demandada vencida (art. 14 de la Ley 16.986).

(Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Hooft)

3) Aclarar que la donación del gameto deberá realizarse cumpliendo con las estipulaciones mencionadas en los puntos III y IV del voto del Dr. Tazza; 4) tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes: a) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad, b) debe prohibirse judicialmente –ante la ausencia de regulación legal- toda forma de experimentación o manipulación genética de los embriones y lógicamente su clonación.

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Fdo.: JORGE FERRO - ALEJANDRO OSVALDO TAZZA - EDUARDO RAIMUNDO HOOFT, Conjuez de Cámara

Se deja constancia que el Dr. Eduardo Pablo Jiménez se encuentra excusado (art. 109 R.J.N.)

[1] Fallos 125:640; LL.1978-A- 501; LL 140-837; LL 132-1074.

[2] CFAMDP, expediente nro. 3995/2014, sentencia del 23 de diciembre de 2014.

[3] Publicada en el Boletín Oficial el día 26 de junio de 2013

Fuente: elDial.com