Partes: C. M. M. c/ M. C. E. s/ daños y perjucios - resp.
prof. medicos y aux.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: D
Fecha: 5-jun-2017
Responsabilidad del médico cirujano plástico por los daños y
perjuicios causados a la actora quién fuera intervenida quirúrgicamente con el
propósito de realizar una mamoplastía de aumento y una lipoescultura en la zona
abdominal.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que
admitió la demanda contra el médico cirujano y su empresa aseguradora, toda vez
que cuando se trate de cirugías de correcciones simples como la del presente
caso- puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no
meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la
culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el
emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor.
2.-Tratándose de una demanda de daños y perjuicios intentada
contra un cirujano, cabe considerar que cuando una persona recurre a este
facultativo para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora
-mamoplastia de aumento y una lipoescultura en la zona abdominal- lo hace para
estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello que asume las
consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento
quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de
quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha
asumido.
3.-Si el cirujano plástico entiende que la cirugía
pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle
expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el
consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va
a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto
dinerario importante.
4.-Teniendo en cuenta la existencia de derechos
personalísimos involucrados, como son el derecho a la vida, la libertad y la
salud, no es factible aseverar que el consentimiento del paciente no resultaba
indispensable pues ello contraría toda la normativa dictada al respecto en el
ámbito internacional como nacional.
5.-Aun cuando el tamaño de las prótesis haya sido elegido
por la accionante, lo que no surge de las constancias agregadas a la causa
penal ni a estos autos, era el cirujano el que cargaba con la responsabilidad
de indicarle a su paciente la mala elección efectuada y en su caso, de
persistir en esa opción, dejarlo asentado en la historia clínica o en el
consentimiento informado para eximirse de responsabilidad, máxime que, como
ocurrió en autos, la técnica utilizada para la implantación no fue la adecuada
y fracasó siendo las causas, a más de la mala confección del bolsillo el tamaño
de los implantes.
6.-Debe elevarse el quantum indemnizatorio concedido en
concepto de daño moral, toda vez que del análisis del caso, las pruebas
rendidas en autos, la edad de la actora y demás constancias objetivas de la
causa, la cantidad establecida en concepto de compensación del daño moral por
el a quo resulta reducida por lo que propicio su elevación.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5
días del mes de junio de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los señores
jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala
"D", para conocer en los recursos interpuestos en los autos
caratulados "C., M. M. c/ M., C. E. s/ Daños y Perjuicios- Resp. Prof.
Médicos y Aux.", el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el
sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores
jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Osvaldo Onofre Álvarez. La señora
juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en
uso de licencia.
A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) Contra la sentencia dictada a fs. 447/455 que hizo lugar
a la demanda promovida por M. M. Catalán y condenó al Dr. C. E. M. a abonar a
la primera la suma de $ 195.000 con más sus intereses y costas, extensiva a la
aseguradora Seguros Médicos S.A. se alzaron la parte actora a fs. 456, el
médico demandado fs. 458 y la citada en garantía a fs. 459, con recursos
concedidos libremente a fs. 457 y 460.- La accionante presentó sus quejas a fs.
467/470, el demandado a fs. 472/492 y la aseguradora a fs. 493, adhiriendo a la
presentación del anterior, los que se contestaron a fs. 498/508 y 509/515,
respectivamente.- La Sra.Catalán se agravia de la escasa valoración efectuada
por el "a quo" de la prueba producida en autos, de su fundamentación
y de las sumas otorgadas en concepto de Gastos de nueva cirugía y daño moral,
los que considera exiguos.- Por su parte, demandado y aseguradora se quejan por
haberse hecho lugar a la demanda, en el entendimiento de que no ha mediado
culpa alguna de su parte y menos aún relación causal entre su accionar y las
secuelas presentadas por la paciente. Alegan errónea interpretación y
aplicación del derecho, equívoca y arbitraria valoración de las pruebas,
apartamiento manifiesto a las reglas de la sana crítica, como también
cuestionan los rubros otorgados y su monto, la tasa de interés aplicada y la
imposición de costas efectuadas en la sentencia de grado.- II) Debo señalar en
primer término, que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y
posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222;
265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del
juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime
apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
III) Breve reseña del caso:
La actora M. M. Catalán promovió demanda de daños y
perjuicios por mala praxis contra el médico Dr. C. E. M.quién la interviniera
quirúrgicamente con el propósito de realizar una mamoplastía de aumento y una
lipoescultura en la zona abdominal, procediendo a implantarle dos prótesis de
siliconas de 485 cm cada una, las que por haber quedado colocadas
asimétricamente motivaran una segunda intervención realizada por el mismo
cirujano que atribuyó esa secuela a la mala colocación de la faja de sujeción.-
Problemas de dolores, edemas e inflamación en mama derecha, seguidos de estado
febril y peligro de septicemia, según relata la accionante, que no fueron
atendidos por el cirujano quien se negó sistemáticamente a atender a su
paciente, la llevaron a una interconsulta en el Instituto Médico Platense, en
donde, a raíz del agravamiento de los síntomas se le diagnosticó absceso
mamario, interviniéndola nuevamente y extrayéndose las prótesis colocadas.- La
Srta. Catalán atribuye al médico mala praxis por no haber sido informada
correctamente de los riesgos de la cirugía a la cual iba a ser sometida,
haciéndole suscribir un consentimiento informado minutos antes de la práctica
médica y cuando estaba en el quirófano, por la mala colocación de las prótesis
(las que además tenían un tamaño excesivamente grande para la contextura de la
actora) a punto de tener que realizarse una segunda cirugía reparadora, la
falta de atención posterior que la llevó a soportar un proceso infeccioso por
cuatro meses hasta ser intervenida por tercera vez por otros profesionales,
achacándole asimismo al galeno no habérsele hecho los estudios o exámenes
previos recomendados por el ANMAT para este tipo de cirugías.- Reclama
compensación de gastos realizados ($ 30.000), costos de futura cirugía reparadora
($ 100.000) y daño moral ($ 1.000.000).- Sucintamente señalaré que luego de una
pormenorizada negativa de los hechos relatados en la demanda, el accionante si
bien reconoce haber sometido a la actora a una cirugía de implante mamario
bilateral con colocación de prótesis retroglandular texturada y lipoescultura
de la región abdominal y lumbar,habiendo la paciente elegido el volumen de las
siliconas a utilizar, informándosele los eventuales riesgos y complicaciones y
suscribiendo el consentimiento informado, observó durante los posteriores
controles que por haberse colocado mal la faja de compresión abdominal se había
producido un desplazamiento ascendente de las prótesis, resultando infructuosas
las maniobras locales de corrección y sometiéndosela a nueva cirugía dos meses
después para confeccionar nuevos bolsillos para las prótesis a fin de ubicarlas
en posición adecuada.- Atribuye el proceso inflamatorio posterior a la conducta
de la actora, quien habría realizado esfuerzos en el postoperatorio inmediato,
retornando a consulta al día siguiente de la cirugía y a los seis días
posteriores, recetándole reposo, analgésicos y antibióticos, y no regresando a
control pese a los llamados registrados, haciendo abandono unilateral del
tratamiento.- Sostiene que de la historia clínica realizada en el Instituto
Médico Platense no surge la existencia de infección sino de absceso
mamario-mastitis, reseña las posibles complicaciones específicas en este tipo
de cirugías, señala que las posibilidades de infección son muy bajas y que aún
de haber existido no puede considerarse mala praxis de su parte, pues se trata
de secuelas inherentes a toda práctica quirúrgica.Impugna los rubros reclamados
en la demanda.- Por su parte Seguros Médicos S.A, si bien reconoce el contrato
de seguro celebrado con el demandado, opone un límite de cobertura hasta la
suma de $ 150.000.- IV) Entrando en el análisis de la problemática traída a
conocimiento de este Tribunal, señalaré que en el caso son cinco las cuestiones
que plantea la parte actora y en base a la cual atribuye mala praxis al médico
demandado:
1) No habérsele efectuado antes de la cirugía los exámenes
médicos necesarios.- 2) Ausencia de consentimiento informado adecuado,
brindándosele las explicaciones de las posibles contingencias derivadas de la
cirugía.- 3) Habérsele implantado prótesis mamarias de tamaño superior al que
por su contextura física era el adecuado.- 4) Incorrecta colocación de las
prótesis con sometimiento a nueva cirugía de corrección.- 5) Falta de atención
debida después de la segunda cirugía frente al cuadro que presentaba la actora,
y que motivara una tercera cirugía con la intervención de otros profesionales.-
Analizaré entonces si los hechos imputados para atribuir responsabilidad al
accionado, han sido debidamente probados y si, en su caso, han tenido la
virtualidad de producir los daños en virtud de los cuales se reclaman, es
decir, la relación de causalidad entre ellos y los perjuicios que surjan
acreditados.- No puedo dejar de advertir que resulta a mi entender lamentable
que en este caso, la causa penal N° 24.251 incoada en su oportunidad por el
delito de lesiones (art. 94 C.Penal) haya terminado por prescripción, y a
pedido del imputado aquí demandado. Pese a los distintos ámbitos de
responsabilidad existentes una sentencia absolutoria en la sede represiva para
el cirujano M.hubiera despejado sin lugar a dudas cualquier sombra delictual
sobre su actuar como profesional de la medicina.- No obstante ello debo señalar
que las constancias existentes en ese expediente serán tenidas en consideración
para la resolución de este proceso, de carácter meramente resarcitorio.- Con
relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del
galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que
se han expedido al respecto, y a la que me remito.
Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad
emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual,
constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza
fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado
(CNCiv. Sala H, 30/8/96, "Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños"
Base Microisis sumario 8728).
Es decir que exigiéndose sólo las diligencias para llevar a
cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la
obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma
prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo
predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a
las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código
Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, "Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo
s/daños y perjuicios", Base microisis sumario 6857).- No obstante regirse
la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes,
la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor
severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el
embellecimiento, aún cuando a veces el mismo también produce una mejoría en
sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.
Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a
un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación
no tendría razón de ser (cfr.Alberto J. Bueres, AResponsabilidad Civil de los
médicos@, Ed. Hammurabi, pg. 381).
Se ha decidido - en idéntico sentido- que cuando se trate de
correcciones simples como la del presente caso- puede estimarse que la
obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia,
de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse
de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor
(vid. Savatier René, A Traité de la responsabilité civile en droit fraincais@,
Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía
estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no
lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el
alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado,
teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación.
Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por
las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los
sujetos- el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio
pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las
circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento
estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en
autos Nº 97.540/2001 "Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/
ds.y ps." de marzo de 2009).-
Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para
efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para
estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello que asume las
consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento
quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de
quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha
asumido.- De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida
no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle
expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el
consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va
a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto
dinerario importante.- Quiero resaltar muy especialmente, que el peritaje
médico producido en este expediente a fs. 259/281 se encuentra desprolijamente
agregado con folios que no siguen el orden de los cuestionarios presentados al
experto, circunstancia no advertida por el sentenciante de grado, como tampoco
la ausencia de una foja de ese dictamen (posterior a .a 278) procediendo en
este acto a enmendar la foliatura como previo a examinar este dictamen.- Por
otro lado, no puedo dejar de señalar la pobreza de este peritaje, el que
analizo según las reglas de la sana crítica.Observo que el diestro dedica casi
las tres primeras hojas de su informe a relatar los dichos de las partes, a lo
que siguen la identificación de la actora y un brevísimo examen médico y que
remite a lo manifestado por ésta y poco aporta para dilucidar esta litis,
pasando a cinco hojas posteriores en las que refiere consideraciones médico
legales generales sin efectuar relación alguna al hecho de marras, limitándose
al contestar la mayoría de las preguntas que efectuaran las partes a remitirse
a esas consideraciones generales o a los hechos relatados por los interesados
con poco rigor científico, por lo que poco puede extraerse de este informe que
sea de utilidad al caso, con las salvedades que apuntare a continuación y sin
perjuicio de valorar esta circunstancia al momento de establecer sus
honorarios.- Primer punto a dilucidar: falta de exámenes previos a la cirugía.-
Al responder a la pregunta 4) del cuestionario efectuado por la parte actora,
el perito manifiesta que no encontró en autos constancias de asistencia por
parte del médico de cabecera, si lo hubiera, tampoco figura en autos la
realización de exámenes mamarios especializados, aunque sí se encuentra
agregada orden de electrocardiograma para riesgo quirúrgico, y en cuanto a
laboratorio, si bien no figura la orden para la realización de las diferentes
determinaciones propias del riesgo quirúrgico, a fs. 85 luce agregado una
constancia de recetario perteneciente al demandado con la dirección de un
laboratorio y dirección que le constan a ese perito (las negritas me
pertenecen).
Recalco estos comentarios porque en realidad resultan poco
serios. Que exista una orden de electro agregada (fs. 82) y una dirección de un
supuesto laboratorio asentada en un recetario (fs. 85) según el perito
significa que esos estudios han sido realizados? Es como enviar a una persona
una invitación para asistir a determinado lugar y por separado un papelito con
la dirección y no saber si ésta fue o prefirió quedarse en casa.Estos estudios
no se encuentran agregados al expediente.
Con referencia al examen clínico mamario el perito considera
que el mismo debió haber sido realizado por el cirujano en la consulta previa a
la cirugía, pero en realidad no asevera que se haya efectuado.- Expresamente al
contestar a la pregunta 5 del cuestionario considera recomendable la
realización de los exámenes preoperatorios.- Ahora bien, de ninguna de las
constancias obrantes en este expediente ni de la causa penal que venida
"ad effectum videndi et probandi" tengo a la vista surge que la
ausencia de realización de estudios, pese a ser una correcta práctica médica,
haya sido la causante de los problemas en virtud de los cuales la actora
reclama, y sin perjuicio de considerar como antecedente la inadecuada conducta
del profesional demandado.- Segunda cuestión: Ausencia de consentimiento
informado:
Cabe señalar que el deber de informar del médico tiene por
objetivo conseguir el asentimiento del paciente para el tratamiento que se
propone, y el consentimiento informado es el acto por medio del cual la persona
decide autónomamente y a partir de la información suministrada, cómo desea ser
tratado y curado. Es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis ad
hoc. La doctrina del consentimiento informado no sólo promueve la autonomía
individual, sino que también protege el status del paciente, incita al médico a
la autocrítica, mejora la racionalidad de las decisiones y compromete a la
sociedad en materia medical (El deber de informar al paciente:origen, contenido
y régimen legal, Crovi Luis Daniel, en Revista de Derecho Privado y Comunitario
2010-3 "Derechos del paciente").- La ley N° 153 de la Ciudad de
Buenos Aires, como su decreto reglamentario N° 208/2001, modificado por decreto
N° 2316/03, estatuye precisamente que la declaración de voluntad del paciente
que acepta o rechaza el estudio o tratamiento propuesto, como asimismo el alta
voluntaria si correspondiere, debe ser registrado con su firma y aclaración.-
En consecuencia y teniendo en cuenta la existencia de derechos personalísimos
involucrados, como son el derecho a la vida, la libertad y la salud, no es
factible aseverar hoy que el consentimiento del paciente no resultaba
indispensable pues ello contraría toda la normativa dictada al respecto en el
ámbito internacional como nacional.- El perito designado en autos siquiera tuvo
a la vista la causa penal para presentar su informe y menos aún advirtió que la
propia demandada mencionaba la existencia del consentimiento informado
correspondiente a este caso al contestar su demanda, encontrándose agregados a
fs. 127 y 130 de esos obrados los formularios correspondientes.- No obstante,
debo resaltar que pese a que conforme lo señala el Cuerpo Médico Forense en
aquélla causa la actora consintió tanto la primera como la segunda cirugía y
sus posibles consecuencias, ello no significa, a mi entender, que el médico se
encuentre cubierto por las falencias o errores tanto en la elección del
material implantado como en la técnica utilizada al efectuar la cirugía, lo que
nos lleva a las siguientes cuestiones planteadas por la accionante.- Tercera y
cuarta cuestiones: Tamaño de la prótesis mamaria y mala colocación de las
mismas.- El Cuerpo Médico Forense no pudo evaluar a la actora personalmente
según se desprende de su informe obrante a fs. 152 aunque ya lo habían hecho en
la oportunidad que da cuenta la presentación e fs. 72, ambas de la causa penal.
Pero no obstante señaló al responder a la tercera pregunta que si bien no puede
precisarse si por el tamaño 485cc.de las mismas resultaban apropiadas, hizo la
salvedad que ese volumen excede lo habitualmente usado para la inclusión
retroglandular mamaria.- Paso seguido agrega que el importante volumen de las
prótesis pudo haber hecho desplazar estas hacia arriba, más aún si se elaboró
(en negritas por el CMF) un bolsillo más grande o amplio superior y se
colocaron por vía periareolar inferior con menor tallado inferior del bolsillo
que tiene un límite anatómico que es el surco submamario. La colocación de la
baja abdominal no es un origen o etiología posible, dado que esta comprime el
abdomen y no las mamas, además "per se" las prótesis no son un
elemento totalmente idóneo para efectuar esa disección tan importante.-
Obsérvese que la segunda cirugía se realizó para la reubicación de las prótesis
con reconformación de los bolsillos, los que, evidentemente, fueron mal
efectuados en la primera intervención.- Ahora bien, al contestar la sexta
pregunta del cuestionario, el CMF detalló las complicaciones frecuentes
inmediatas y mediatas de las inclusiones de prótesis mamarias y muchas de ellas
fueron las que lamentablemente sufrió la actora, incluso la asimetría es una de
ellas.- Pero en el caso, el mismo CMF a más de lo ya expuesto agregó al
responder a la pregunta catorce que "la inadecuada ubicación de las
prótesis ya fue considerada y de acuerdo a ello la actuación del médico
tratante fue incorrecta (mal tallado del bolsillo y/o volumen excesivo de la
prótesis), y al responder a la quince, agregó que si bien no existe en nuestro
país estadísticas sobre estas complicación, la asimetría está más relacionada
con el operador ( cirujano) y a la técnica (defecto).- Por último, al responder
a la decimonovena pregunta, añadió que "es dable considerar que la
inclusión de prótesis en forma bilateral por vía periareolar inferior con
desplazamiento superior (infra o sub clavicular) fue inapropiado, incorrecto en
su realización (primera cirugía) , siendo la segunda para reacomodar o
reubicarcon nuevo tallado del bolsillo y para tratamiento médico quirúrgico del
absceso mamario derecho con su consecuente extracción de ambas prótesis la
tercer cirugía, resultando ambas necesarias (ver contestación a la pregunta
18).- Resumiendo, si bien la actora firmó los consentimientos a los que
hiciéramos referencia, consintió ambas cirugías e incluso suscribió que la
asimetría se debió al mal uso de la baja abdominal (fs.
130), el informe brindado por los facultativos del CMF ha
refutado este diagnóstico, resultando a mi entender carente de peso el
consentimiento que respecto de esa circunstancia prestara esta paciente , (a
quien probablemente se le presentó el formulario a la firma pero sin las explicaciones
correspondientes) y que se contradice con el resultado del dictamen pericial.-
Concluyendo: Aun cuando el tamaño de las prótesis haya sido elegido por la
accionante, lo que no surge de las constancias agregadas a la causa penal ni a
estos autos, era el cirujano el que cargaba con la responsabilidad de indicarle
a su paciente la mala elección efectuada y en su caso, de persistir en esa
opción, dejarlo asentado en la historia clínica o en el consentimiento
informado para eximirse de responsabilidad, máxime que, como ocurrió en autos,
la técnica utilizada para la implantación no fue la adecuada y fracasó siendo
las causas, a más de la mala confección del bolsillo el tamaño de los
implantes.- Sólo a mayor abundamiento diré que la testigo que depone a fs. 315/318 de estos autos al responder a la décimo cuarta
pregunta manifestó que si bien el demandado le dijo a la actora que la segunda
operación se debió a la mala colocación de la faja, ello no fue así ya que la
actora nunca se colocó la misma, era el médico el que lo hacía y siempre las
prótesis estuvieron altas, en ningún momento se ubicaron a la altura que
debieron estar y después se subieron.Se corrobora de esa manera lo que la
deponente expuso al contestare a la décima pregunta del interrogatorio.- La
última cuestión: falta de atención con posterioridad a la cirugía no se
encuentra corroborada. Sabemos por dichos de las partes qué fue lo que sucedió:
que la actora no se atendió más con este galeno, aunque ambas partes se achacan
mutuamente esa circunstancia.- Por último también debo señalar que según el
informe del CMF el demandado si bien detenta el título de médico y su clínica
se encuentra habilitada conforme surge del informe de fs. 104 de la causa
penal, el mismo no posee título de especialista según se informa a fs.98 y fs.
152 segunda pregunta al CMF.- En consecuencia, los agravios vertidos por las
demandadas deben ser desestimados, confirmando en este aspecto la sentencia de
grado.- V) Rubros reclamados:
1) Compensación de gastos ocasionados: La parte demandada se
quejan por el elevado monto otorgado. El mismo se ha establecido para compensar
el costo de la operación de mamoplastía y liposucción láser que le fueran
realizadas a la actora y demás gastos derivados de la emergencia que la llevaran
a la segunda y tercer cirugías.- Debo señalar que no alegó la actora problema
alguno con la liposucción que se efectuara por lo que no cabría considerar en
este rubro los honorarios percibidos por el demandado por este tratamiento.
No obstante, no existen en autos constancias precisas acerca
de lo efectivamente abonado por la actora al médico, contradiciéndose ambas
partes al respecto. Solamente la testigo mencionada precedentemente declara
afs.318 vta. que la primer cirugía habría costado $ 20.000.- En consecuencia, y
atendiendo a estas circunstancias y tomando en consideración que pese a tener
Obra Social (IOMA, que según informe de fs.222no cubre cirugías plásticas con
fines estéticos) la actora debió haber solventado gastos no cubiertos por ésta y
en virtud de las secuelas derivadas de las cirugías a las que fuera sometida,
no encuentro mérito para apartarme de la suma acordada por la primer juzgadora,
por lo que corresponde desestimar el agravio formulado a este respecto.- 2)
Gastos de futura cirugía reparadora:
Los escasos argumentos esbozados a fs. 485 no constituyen
una crítica concreta y razonada de la decisión tomada al respecto por la a quo
en tanto el demandado se limita a disentir alegando que la futura cirugía no
guarda relación con las efectuadas por él, lo que trae aparejado la deserción
de este recurso. Más a mayor abundamiento y dado que lo cierto es que a la
actora se le extrajeron las prótesis en la tercer cirugía, no realizada por el
cirujano accionado la cual resultaba necesaria en virtud de las consecuencias
no queridas derivadas de la segunda intervención, y tomando en consideración
que de haber tenido éxito la primera seguramente no se hubiera llegado a la
realización de las que le siguieron, no encuentro fundamento para apartarme de
lo decidido por la juez de grado.- Con respecto al agravio de la actora, la
suma de la segunda cirugía fue establecida por el Sr.Perito médico en su
dictamen y ese valor no fue cuestionado oportunamente, por lo que también
corresponde desestimar el agravio de esta parte.- 3) Daño moral:
El resarcimiento que corresponde por daño moral está
destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones
legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se
traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha
perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.
Se ha decidido en distintos pronunciamientos de esta Cámara
que, es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender
dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio
debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil. El dinero no cumple
una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se
trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la
equivalencia.La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su
intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la
satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las
curaciones y malestares subsistentes.
Tomando en cuenta las pautas señaladas, y a la luz de las
pruebas rendidas en autos, la edad de la actora y demás constancias objetivas
de la causa, opino que la cantidad establecida en concepto de compensación del
daño moral resulta reducida por lo que propicio su elevación a cuatrocientos
mil pesos ($400.000), admitiendo las quejas vertidas por la reclamante.- VI)
Tasa de interés:
El magistrado de primera instancia dispuso que el capital de
condena devengará intereses desde el infortunio y hasta el efectivo pago a la
tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco
Nación Argentina.
De esta decisión se agravian los demandados pidiendo su
morigeración.- Teniendo en cuenta el marco de los agravios formulados, en base
a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos "MONDINO, Silvana
Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios" (R.
524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito, propongo
admitir parcialmente las quejas de los accionados disponiendo que los intereses
se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en la sentencia
hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina.- VII) Costas de Primera Instancia:
En atención a la forma que se propone resolver en el
apartado sobre la responsabilidad y no hallándose mérito para apartarse del
principio objetivo de la derrota, normado por el art.68 del CPCCN, propongo
rechazar las quejas en torno a la imposición de costas de la instancia anterior
y confirmar la decisión arribada en la sentencia recurrida.- VIII) Las costas
de esta alzada se imponen a los demandados vencidos sustancialmente (art. 68
del CPCCN).- IX) Conclusión.- Por todo ello y si mi estimado colega de Sala
compartiera el criterio aquí expuesto, propongo al Acuerdo:
1) Hacer lugar al agravio de la actora y elevar a la suma de
pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) el rubro daño moral.- 2) Hacer lugar
parcialmente a los agravios de los demandados y en consecuencia disponer que
los intereses se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en
la sentencia hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a
la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días
del Banco de la Nación Argentina.- 3) Confirmar la sentencia en todo lo demás
que fuera materia de apelación y agravio.- 4) Costas de la alzada a los
demandados vencidos en lo sustancial (art. 68 CPCCN).- 5) Diferir la regulación
de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados
en la instancia anterior.- Así mi voto.- El señor juez de Cámara doctor Osvaldo
Onofre Álvarez, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de
Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión
propuesta.
Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERIOSVALDO ONOFRE
ÁLVAREZ - La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no
interviene por hallarse en uso de licencia.
Este Acuerdo obra en las páginas n n del Libro de Acuerdos
de la Sala "D", de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.
Buenos Aires, de junio de 2017.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo
que antecede, SE RESUELVE:1) Hacer lugar al agravio de la actora y elevar a la
suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) el rubro daño moral; 2) hacer lugar
parcialmente a los agravios de los demandados y en consecuencia disponer que
los intereses se liquiden a la tasa pasiva de interés desde la fecha fijada en
la sentencia hasta el 20 de abril 2009, y desde allí y hasta el efectivo pago a
la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días
del Banco de la Nación Argentina; 3) confirmar la sentencia en todo lo demás
que fuera materia de apelación y agravio; 4) costas de la alzada a los
demandados vencidos en lo sustancial; 5) diferir la regulación de los
honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto sean fijados en la
instancia anterior.- Se deja constancia que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del
Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La señora juez de
Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat no interviene por hallarse en uso de
licencia.
Patricia Barbieri
Osvaldo Onofre Álvarez
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
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