Responsabilizan a médico por mala praxis al no detectar peritonitis en paciente que luego falleció

Partes: C. O. A. y otros c/ Hospital Regional Antonio J. Scaravelli y otros s/ daños y perjuicios

Responsabilidad por mala praxis del médico que en vez de operar al paciente que ingresó con peritonitis la que no fue detectada por omitir realizar las prácticas debidas, lo derivó a su domicilio, siendo para ésta enfermedad la cirugía, el único camino posible. 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 

Sala/Juzgado: Tercera 

Fecha: 18-oct-2013

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que entendió que el obrar del médico y el ejercicio de su deber de asistencia a la víctima no fueron según las prácticas que debieron ser realizadas que por según la ciencia y la técnica le imponía su profesión -RX de pie, evaluación correcta de los antecedentes de la médica de familia derivadora, hemograma, y cirugía de urgencia ya que de la prueba pericial surge que la evolución de la enfermedad que presentaba el paciente es rápida y su complicación habitual, en el caso, de apendicitis pura como en una apendicitis complicada con peritonitis, siendo la cirugía el único camino posible y sin embargo envió al paciente a su domicilio en vez de ordenar la internación y operarlo, y darle luego los cuidados intensivos que su estado requería.

2.-La única conducta que tuvo relación causal con la muerte de la víctima fue la del médico demandado que omitió realizar prácticas que el cuadro del paciente lo requerían, así cuando lo recibió en el hospital tenía peritonitis, no septicemia, presentándose ésta horas después y en vez de enviarlo a su domicilio debió ordenar la internación y operarlo, y darle luego los cuidados intensivos que su estado requería siendo la evolución de la enfermedad es muy rápida (24 a 36 horas para jóvenes y adultos) por lo que la llegada de un paciente con la complicación de peritonitis por apendicitis aguda es común, no pudiendo, tal como pretende hacen concurrir con su culpa la de la víctima, sus padres o el médico del centro de salud que lo derivó al hospital, como causa de su muerte, pues una cosa es pensar que siempre es mejor que un paciente llegue a la cirugía cuando aún tiene un apendicitis aguda sin complicación y otra muy distinta es pensar que si llega con peritonitis, ya parte de su suerte está signada por la demora.

3.-El avance de la enfermedad en el caso de autos no había llegado a exonerar de responsabilidad al cirujano por ser la operación ya inútil, toda vez que, como lo afirma con toda claridad el perito ninguna de las conductas analizadas por lo demás reúnen los mínimos requisitos de la culpa, que según los arts 512  y cc. del CCiv. se configuran cuando se omiten aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, lo que en el caso, como se ha dicho precedente-mente se cumplió acabadamente.

4.-Corresponde confirmar la sentencia en la parte que condenó a indemnizar el rubro pérdida de chance por el fallecimiento de un hijo toda vez que el juez ha evaluado todos estos elementos así como la prueba producida en este sentido por la actora, y además ha señalado que el daño por la pérdida de la ayuda material de los hijos debe presumirse frente al infortunio de la muerte de su hijo, siendo tarea probatoria de los demandados demostrar que por el motivo que fuere nunca el progenitor podría haber esperado ayuda de su hijo o que esta esperanza constituyera un absurdo.

5.-Cabe el rechazo del agravio de los apelantes respecto a la procedencia del daño psíquico, cuando las serias y precisas descripciones de la pericia así como los fuertes argumentos y precisos fundamentos del juez se ha considerado el rubro como incapacidad, así como aquellos con los cuales ha cuantificado el rubro, me exoneran de mayor análisis de los pobres argumentos vertidos por los apelantes, y de su error conceptual al confundir las repercusiones patrimoniales que efectivamente se describen en la pericia y se receptan en la sentencia con repercusiones morales.

6.-Debe confirmarse el monto concedido en concepto de daño moral derivado de la pérdida de un hijo cuando Si sólo se piensa en la angustia profunda que los padres de Walter debieron sentir ante la visión de la agonía de su hijo en su propia casa, y la sensación de abandono que seguramente sintieron por haber sido enviados a ella con la indicación de un médico que nada dijo se debía hacer por él, que el hijo falleció prácticamente en los brazos de su padre, y más luego las graves y profundas afecciones morales que los mismos han tenido desde su pérdida, pasando por las ideas suicidas de la madre, el estado de grave melancolía de ambos, la pérdida del funcionamiento armonioso de su familia y el comienzo de una trágica desavenencia conyugal entre los actores, todo ello producido por la muerte injusta de su hijo, lo que ha quedado más que demostrado en esta causa, es inadmisible recurrir a un solo caso de comparación cuando en autos se tienen elementos más que suficientes como para admitir que la vida de los actores se ha convertido en un suplicio desde la muerte de su hijo y que la reparación concedida por el rubro tiene a todas luces lo que la doctrina señala como reparación puramente simbólica. 

Fallo:

En Mendoza, a los dieciocho días del mes de octubre de dos mil trece reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 40615/34964 "C., O. A. y ots c/ Hospital Regional Antonio J. Scaravelli y ots. p/ d. y p. (con excepción contrato de alquiler" originarios del Décimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs.1158 por Fiscalía de Estado, a fs. 1166 por el Hospital Antonio J. Scaravelli y a fs.1167 por la aseguradora citada en garantía, contra la sentencia de fs.1116/1119.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a los apelantes, lo que se llevó a cabo a fs. 1197/1201 por Fiscalía de Estado, y a fs.1230/1239 por el Hospital demandado. A fs.1189 desiste de su recurso de apelación Triunfo Coop. De Seguros Ltda.

Corrido traslado de los fundamentos de los recursos interpuestos a la contraparte, contesta la actora a fs.1244/1251, con lo que queda la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Mastrascusa, Staib, Colotto.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 1116/1119, que acoge la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los Sres. G. G. A. de C. y O. A. C. por la muerte de su hijo W. A. C.A., condenando a los demandados al pago de la suma de $491.200 con más sus accesorios deducen recurso de apelación el Hospital demandado y Fiscalía de Estado, quejándose ambos de la imputación total de responsabilidad a su parte, así como de los montos indemnizatorios establecidos.

a) Recurso de Fiscalía de Estado.

Se agravia por cuanto el Sr. Juez no ha considerado la posibilidad de que existiera culpa concurrente de la víctima, toda vez que afirma que el hijo de los actores se encontraba residiendo en la ciudad de Mendoza en casa de familiares cuando tuvo los primeros síntomas de su enfermedad. Señala que sus padres decidieron trasladarlo a su domicilio en lugar de hacerlo atender en Mendoza donde existen centros de alta complejidad como el Hospital Central, Lagomaggiore y Militar en el que además su padre puede obtener la prestación de servicios junto con su grupo familiar por pertenecer al Ejercito.

Sostiene que estando la enfermedad avanzada lo llevan al Centro de Salud 101 de La Consulta, siendo que es de público conocimiento que estos centros atienden casos leves. Agrega que aquí se pone de manifiesto que los padres obraron con culpa pues el sitio elegido no era el más adecuado y que si los padres hubieran asistido a un Centro de Alta Complejidad la solución hubiera sido otra.

Señala que el tiempo transcurrido no produjo otra cosa que agravar el estado del paciente y esa pérdida de tiempo es la culpa que se atribuye a los actores. Estima que el porcentaje de culpa debe ser atribuido en un 50% a los actores.

Se agravia también por los rubros y montos de condena.

En cuanto al rubro pérdida de chance, expresa que el Sr. Juez concedió la suma de $30.000 a cada padre (suma que es menor a la peticionada).

Se queja por cuanto entiende que el rubro es improcedente, toda vez que la víctima era estudiante del profesorado de educación física, tenía 21 años y estudiaba en Mendoza en casa de otros familiares.Agrega que no trabajaba ni tenía ingresos fijos, salvo una beca mensual del Club Mendoza Regatas que por su importe no le alcanzaba para su subsistencia.

Dice que el rubro no puede prosperar porque si bien era estudiante no puede decirse con certeza que hubiera obtenido el título y que además según los propios dichos de los actores se dedicaba a jugar al Vóley, deporte que tiene carácter amateur.

Expresa que la situación es inversa porque son los padres los que ayudan a los hijos, aún cuando están independizados y han formado una familia. Cita doctrina.

Pide el rechazo del rubro.

En cuanto al daño psíquico, señala los montos peticionados por las partes y los que el Sr. Juez fijó, afirmando que el monto es improcedente en cuanto a que el daño psíquico puede mensurarse de distintas formas, una de ellas la utilizada por el sentenciante que ha considerado que ha devenido en una incapacidad y que debe indemnizarse como daño patrimonial, fundándose en la pericia psicológica producida en la causa.

Dice que si bien ha tomado en cuenta los porcentajes establecidos en la pericia no ha merituado los antecedentes de los progenitores de la víctima.

Respecto de la madre, no ha tomado en cuenta factores concausales como la muerte de su padre hace un año atrás, enfermedades que producen estrés vital como el nódulo de tiroides y antecedentes de tipo sicológico como la depresión que le causara que el hijo viniera a estudiar a Mendoza. Agrega que también sufrió la muerte de un hermano. Más adelante agrega que la madre ha seguido desempeñándose como ama de casa en forma normal sin que exista prueba en contrario.

Respecto del padre, dice que no se tuvo en cuenta el duelo anterior provocado por la muerte de su hermano y la depresión que sufrió su padre, así como las enfermedades y operaciones que tuvo que enfrentar.Señala que el actor sigue prestando servicios en el Ejército Argentino, sin que haya visto disminuida su retribución por la incapacidad que se le atribuye.

Entiende por estas razones que el dolor que sufren los padres no reviste la forma de una incapacidad sino que debe ser comprendido como daño moral.

En cuanto al daño moral, se agravia por el monto otorgado ($150.000) para cada padre, señalando que no discute la procedencia del rubro ni que es el daño moral mayor que puede sufrir una persona, sin embargo entiende que es un monto exagerado, señalando que debió haberse fijado la suma de $80.000 para cada progenitor.

Cita un fallo del Tribunal de origen que concedió $60.000 a cada padre por la muerte de una menor, lo que fue confirmado por la Quinta Cámara de Apelaciones, en 2012.

Señala que en el caso es exagerado ya que los actores eran padres de un hijo de 21 años, tienen un hogar constituido, un trabajo estable y pueden vivir dignamente.

Pide que se tenga en cuenta la reducción del 50% por la culpa concurrente y también lo pagado por la aseguradora.

b) Recurso del Hospital Scaravelli.

En lo que hace a la responsabilidad, el agravio se sostiene al igual que el de Fiscalía de Estado en la concurrencia de culpas, señalando que el Sr. Juez de la Instancia precedente ha restado valor a que la víctima que residía en Mendoza en casa de su abuela comenzó el 30 de julio de 2009 con vómitos, fiebre y dolor abdominal y que sus padres que concurrieron a buscarlo decidieron llevarlo al Centro de Salud de La Consulta. Señala igualmente que el paciente tenía el servicio de IOSE y la proximidad física del Hospital Militar, habiendo subestimado los padres el cuadro que presentaba.

Luego transcribe un relato de los actores en sede penal, señalando que de él surge que desde el inicio pensaron que el joven iba a quedar internado.Dice que no se explica tampoco porqué razón tardaron tanto en hacer 100km en auto pues llegaron a las 17:00 hs según lo declarara la propia madre en sede penal si habían ido a buscarlo a la mañana. Agrega que pasaron directamente al Centro de Salud en vez de concurrir directamente a un centro de mayor complejidad.

Expresan que el Sr. Juez ha pasado por alto esta testimonial de los padres.

Señalan que el certificado de defunción es del 2 de agosto de 2009 a las 0:30 horas, por lo que se comprueba que pasaron 31 horas desde la atención en el Centro de Salud y el Hospital Scaravelli.

Luego se refiere a otra parte del testimonio de la madre en la que dice que a las 22:00 hs del sábado le dijo a su marido que lo llevaran a algún lado porque no estaba bien. Señala que ello es de la mayor gravedad por las características de "proceso" que tuvo la enfermedad del actor señalando que las pericias médicas así lo explican indicando las características de la apendicitis aguda y la peritonitis aguda y refiriendo que en una pericia médica se afirma que cuando llegó al Centro de Salud ya estaba con peritonitis.

Agrega que el sentenciante también pasó por alto la declaración testimonial de fs. 927 Dra. Fernanda Carletti, que fue la primera que atendió al paciente y que tuvo un gran aporte causal, toda vez que administró medicación que encubrió los síntomas, lo que señala fue expresado por el médico forense a fs. 129 del expediente penal, en términos que transcribe.

Manifiesta que la Dra. Carletti omitió consignar la existencia de un abdomen agudo quirúrgico, señalando que estaba implícito. Agrega que la testigo no se acordaba si el paciente tenía fiebre, ni si había consignado en el formulario de derivación cómo había comenzado el cuadro. Estima que el hecho de que la Dra.Carletti no haya sido demandada no influye en la consideración de su conducta en el nexo causal.

Dice que también el Sr. Juez omitió toda relevancia al testimonio de la Dra. Liliana Esther Acevedo Latorres a fs. 249 del expediente penal, que dijo que la víctima había comenzado con dolor epigastrio dos semanas antes, siendo que el esposo de la declarante tiene relación directa de parentesco con los actores.

Afirma que el Sr. Juez dijo que existía orfandad probatoria respecto de la culpa de la víctima o la de sus padres, lo que evidencia que no tuvo en cuenta estas testimoniales.

Luego se refiere al informe médico del Dr. Vargas, que señala que llama la atención que el paciente no refiriera dolor ante las maniobras semiológicas realizadas según la testimonial de fs. 26 ni cuando fue derivado a su domicilio, siendo que e l dolor y sus características particulares normalmente son la base para efectuar el diagnóstico, señalando a continuación que si el paciente no refería dolor en la fosa ilíaca derecha, significaba que el cuadro no era de una apendicitis común.

Luego se refiere a que el mismo Dr. Vargas señala que por las características del joven que era un atleta, la Dra. Carletti puede haberlo visualizado con un abdomen en tabla. Dice que este aporte causal es de la propia víctima. Afirma que el Sr. Juez se contradice porque señala que algunos condicionantes que tienen relevancia en el hecho si bien no alcanzan la calidad de causa, tienen influencia en la indemnización de daños.

Luego transcribe un largo párrafo de la sentencia en la que el Sr. Juez a quo hace referencia a lo dicho por el juez penal. Y concluye que si bien el Sr. Juez de la Instancia precedente admitió que podía considerarse la existencia de concausas en el proceso civil, hizo en cambio suyas las expresiones del juez penal que no pudo analizar la prueba rendida en el expediente civil.

Luego cita al testimonio del Dr.Micames en el expediente penal que se refiere a que el análisis de laboratorio sin la clínica puede ser compatible con un empacho, y refiere que con esto se enerva toda relación con los neutrófilos que aparecían en la analítica y a la que confiere importancia el Sr. Juez a quo.

Agrega otro comentario del Dr. Vargas referido a la norma que existe en las guardias sobre no internar casos que no sean agudos y justifica con ello el diagnóstico que hizo el Dr. Mazza.

Finalmente se refiere a que en la causa penal surgieron graves errores e inconsistencias de la necropsia, las que relata y concluye que la lisa y llana adhesión a la sentencia penal que hiciera el Sr. Juez a quo constituye un agravio fundamental pues omitió considerar los condicionantes del caso.

En segundo lugar se agravia por la improcedencia del rubro pérdida de chance, con los mismos argumentos esgrimidos textualmente por Fiscalía de Estado.

A continuación se agravia por la procedencia del daño psíquico y por los montos del daño moral en los mismos términos que se utilizaran en el recurso de Fiscalía de Estado.

A fs. 1244/1251 la parte actora contesta ambos recurso solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

II. La semejanza de los agravios no requiere tratamiento independiente, sin perjuicio de que se tomen en cuenta los mayores argumentos utilizados por el Hospital en lo que respecta a la crítica sobre la responsabilidad.

a) La responsabilidad.

Los recurrentes se esfuerzan en señalar que el Sr. Juez a quo, no ha tomado en cuenta las numerosas razones por las que existiría concurrencia de causas en el infortunado deceso de un joven de 21 años por causa de una apendicitis que se transformara en peritonitis aguda y luego en sepsis generalizada.

En realidad, estimo que la exposición de fundamentos del Sr.Juez a quo rebate todos y cada uno de los argumentos vertidos en esta instancia por los apelantes, lo que por su simple lectura deja sin contenido crítico serio a los agravios, sin perjuicio de lo cual, y a fin de observar un criterio amplio en materia de derecho de defensa trataré algunos puntos relevantes.

En primer lugar, el Hospital recurrente concluye su crítica sobre este aspecto manifestando que no entiende cómo el Sr. Juez a quo se apegó estrictamente a la sentencia penal, sin atender a la multiplicidad de pruebas que existen en el expediente civil y que también debían ser analizadas en conjunto con la prueba producida en sede penal, lo que arroja a su juicio sin lugar a dudas la existencia de culpa de la víctima (o hecho de la víctima), de sus padres, y hasta de la Dra. Carletti quien lo atendiera en el centro de salud de La Consulta e inmediatamente dispusiera su derivación con el diagnóstico de abdomen agudo.

Debo explicar, entonces que el juez está obligado a atenerse -cuando existe sentencia condenatoria- no sólo a la culpa del condenado sino también a la existencia del hecho principal.

De acuerdo a la prescripción del art. 1102 del C.C. la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto a la existencia del hecho principal que constituye el delito -en el caso, las lesiones a la vida, el cuerpo y la salud de la víctima producidas como consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por el médico imputado, tal como fuera descripto en los fundamentos de la sentencia- y respecto de la culpabilidad del condenado.

Ello impide la revisión en sede civil de la acción y autoría del demandado, cuanto de las circunstancias referentes al hecho principal, en el sentido de las circunstancias de tiempo y lugar, calificación del hecho, elementos incluidos en el tipo, etc.(cfr. Stiglitz y ot. "Las relaciones entre la acción civil y la criminal" en Responsabilidad Civil, pag.558).

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la acción que se juz-ga es la del obrar de un médico en cumplimiento y ejercicio de su de-ber de asistencia a la víctima, no puede caber duda que el autor del homicidio culpable de la víctima fue el Dr. Mazza, hecho que por resultar de una condena en sede penal no puede ser modificado.

De tal modo, todas las alegaciones realizadas en el recurso del Hospital Scaravelli para disminuir la culpa imputada por el sentenciante en el expediente penal al Dr. Mazza son inoficiosas y no deben considerarse.

En cambio sólo pasaré a referirme a aquellas invocaciones referidas a la existencia de prueba que acredita según los recurrentes la concurrencia de culpas que pudieran haber tenido incidencia causal atribuida a los padres o a la propia víctima.

En cambio la conducta de la Dra. Carletti no puede revisarse, toda vez que al contestar la demanda el Hospital Scaravelli nunca invocó el actuar culposo de la Dra. Carletti como concausa excluyente total o parcialmente, todo lo que surge con meridiana claridad de fs. 129, por lo que la cuestión no puede considerarse como un hecho controvertido.

Sin perjuicio de ello, si se entendiera que la aseguradora del Dr.Mazza lo invocó -aún incidentalmente- en su contestación de de-mandada, cabe destacar que por el contrario, la conducta profesional de la médica de la sala de asistencia primaria de La Consulta fue absolutamente irreprochable, toda vez que actuó con rapidez y diligencia, revisó al paciente como una urgencia en la guardia y no conforme al orden de llegada de los demás pacientes que esperaban atención, le dedicó tiempo en observación directa, le colocó suero fisiológico, verificó tres nuevos episodios de vómitos, hizo un diagnóstico correcto y ajustado a la enfermedad que padecía el hijo de los actores y que en definitiva provocara su muerte y dispuso su inmediato traslado al Hospital Scaravelli, acompañado de sus familiares, con el diagnóstico pertinente y la calificación de "emergencia" para el traslado, la indicación de la condición "grave" del paciente, y todos los datos resultantes de su examen, temperatura axilar y rectal, abdomen en tabla, vómitos biliares y abdomen agudo con signos clínicos compatibles con peritonitis, tal como surge de fs. 97 y vta. del expediente penal y como así mismo lo relata el perito médico en esta causa, a fs.965 vta. El traslado se realizó a las 16:00 horas en que fue recibido por el Hospital Scaravelli conforme a la hoja de ruta que quedó agregada al expediente penal.

Tampoco actuó indebidamente conforme a las reglas de la ciencia la Dra. Carletti al administrar suero fisiológico y medicina para calmar vómitos y ranitidina, pues esta es medicación sintomática que no oculta el cuadro, más cuando el mismo ya se ha configurado y diagnosticado por un médico capacitado a tal fin. Es además lo que prevée el cuidado previo del paciente mientras se evalúan los demás indicadores y la cirugía, conforme surge de la pericia del Dr. Quartara.

Como se ve, la Dra.Carletti estaba en lo cierto cuando realizó tanto el diagnóstico por examen clínico del paciente, y a su vez, tomó todas las medidas urgentes que el caso requería haciendo la derivación a un centro hospitalario en el que se podía realizar la cirugía.

En cuanto a los padres de la víctima su actitud es también irreprochable desde el punto de vista de la culpabilidad.

El viernes 31 de julio en la mañana recibieron el aviso de que su hijo había estado descompuesto durante la noche del jueves 30 de julio al viernes 31 de julio. Inmediatamente fueron a buscarlo desde la Consulta a la casa de la abuela donde el joven residía en Mendoza y lo llevaron en forma directa a la Sala de asistencia primaria de su domicilio en La Consulta donde la vìctima recibiera la atención adecua-da de la Dra. Carletti, médica de familia, quien lo diagnosticó correctamente.

La decisión de los padres de llevarlo a su domicilio no puede objetarse. La dolencia que presentaba a la experiencia de las personas comunes no era poco común, se trataba de dolor abdominal, vómitos y el correspondiente malestar. Aún cuando se representaran la idea de que podía tratarse de apendicitis y que fuera a ser operado era lógico que prefirieran consultar con sus médicos de confianza, en el lugar donde vivían. La previsión incluso de llevarse su ropa por si quedaba internado hace inferir también la preferencia por que lo fuera en el lugar donde ambos padres residían y podían cuidarlo.

No perdieron tiempo como quiere manifestar la recurrente, aferrándose a un testimonio de la madre en sede penal que manifiesta que llegaron a La Consulta a eso de las 17 hs. Eso no es correcto y resulta propio de la confusión que la madre de la víctima puede tener respecto de los horarios dada la vertiginosa forma en que sucedieron los trágicos hechos, toda vez que surge del propio expediente penal que a las 16:00 hs.de ese día el joven ya había sido revisado y observado en la sala de La Consulta por la Dra. Carletti -lo que como ésta relata llevó un tiempo- y además ya había sido trasladado por su orden al Hospital. El hemograma q ue obra a fs. 6 del expediente penal y que fue rea-lizado en el Hospital Scaravelli, lleva fecha y hora, siendo ésta las 17:39: 09 del 31 de julio.

Todo ello indica que los padres no se demoraron, que tomaron las diligencias adecuadas y que actuaron rápidamente.

Por otra parte, los propios argumentos del Hospital recurrente se vuelven en su contra pues si hubiera sido preferible para gente oriunda de La Consulta asistir a un Hospital de alta complejidad en Mendoza para el tratamiento e intervención quirúrgica de su hijo que padecía una apendicitis aguda complicada con peritonitis, ello no puede sino significar que en realidad el Hospital demandado no puede asegurar unas prácticas absolutamente rutinarias, habituales y reiteradas para cualquier población como lo dice con toda claridad el perito médico Dr. Quartara a fs. 965 vta., y el perito médico clínico Dr.Calvo a fs.1017 y vta.

Por lo demás ambos médicos señalan que la evolución de la enfermedad es muy rápida (24 a 36 horas para jóvenes y adultos) por lo que la llegada de un paciente con la complicación de peritonitis por apendicitis aguda es común.

Ninguna de las conductas analizadas por lo demás reúnen los mínimos requisitos de la culpa, que según los arts 512 y cc del Código Civil se configuran cuando se omiten aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, lo que en el caso, como se ha dicho precedentemente se cumplió acabadamente.

Finalmente y en cuanto a la propia víctima, el argumento de la recurrente es insostenible desde el punto de vista jurídico y desde el sentido común, pues no puede seriamente alegarse que por ser el joven fallecido un deportista, presentaba un abdomen en tabla como si ello pudiera confundirse con una cualidad de su aspecto físico, toda vez que la primera descripción se corresponde con un signo que los médicos aprecian como abdomen defensivo, mientras que lo otro es una forma popular de describir un aspecto de un cuerpo con adecuado mantenimiento muscular.Realmente no es posible pensar que el argumento es de buena fe, ni que puede convencer a nadie, se trate de un médico, juez, abogado o una persona común.

Pero además, aun cuando alguna de esas conductas o meros hechos alegados por los recurrentes reunieran los componentes de la culpa como factor de atribución -lo que como se dijo, no ocurre- ninguno de ellos sería suficiente para disminuir parcialmente la responsabilidad civil directa del médico demandado ni la indirecta del Hospital, pues no han tenido en la muerte de la víctima ninguna incidencia causal.

Nuestro ordenamiento jurídico recepta la teoría de la causalidad adecuada, esto es la que postula que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes, -aunque y desde un prisma del caso particular, aislado y en concreto lo son-, pero no en general o en abstracto, que es como deber plantearse (y resolverse) el problema.

En este orden de ideas y desde este punto de vista debe necesariamente diferenciarse la "causa" de la "mera condición" toda vez que esta última adolece de un requisito esencial, como es el ser idónea según el curso natural y ordinario de las cosas para producir el resultado, la mera condición entonces es simplemente un antecedente o factor de ese resultado.

Para esta teoría entonces, causalidad, en esencia, es probabilidad. La probabilidad es la posibilidad u oportunidad de que suceda un evento particular, al decir de López Mesa. En consecuencia no hay regularidad del caso singular, porque lo que determina la idoneidad del antecedente para generar o producir el hecho, es la regularidad apreciada conforme las reglas de la experiencia y de la vida misma. (LOPEZ MESA, Marcelo, El Mito de la Causalidad Adecuada, La Ley Año LXXXII Nº 42 del 28.02.2008).

"Para saber cuando un hecho normal o regularmente acontece, es preciso un juicio en abstracto, lo que también se conoce como una prognosis, o prognosis póstuma.Este juicio se realiza "prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia.". El juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad . preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia. El juicio en abstracto no debe juzgar lo que este hombre previó, sino lo que era previsible de acuerdo a la normalidad de la vida y que no se hizo" (LOPEZ HERRERA Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Ed. Lexis Nexis, Pag. 204).

Siendo ello así, es evidente que la única conducta que tuvo relación causal con la muerte de la víctima fue la omisión del Dr. Mazza, en realizar las practicas que por según la ciencia y la técnica le imponía su profesión (RX de pie, evaluación correcta de los antecedentes de la médica de familia derivadora, hemograma, y cirugía de urgencia). En cambio, ninguna de las conductas o hechos invocados por la recurrente relativas a la víctima, sus padres o la Dra. Carletti, actuó como causa de su muerte, pues una cosa es pensar que siempre es me-jor que un paciente llegue a la cirugía cuando aún tiene un apendicitis aguda sin complicación y otra muy distinta es pensar que si llega con peritonitis, ya parte de su suerte está signada por la demora.

Ello por cuanto como indican los dos peritos médicos en esta causa, la evolución de la enfermedad es rápida y la complicación es habitual, pero fundamentalmente por cuanto en el caso, lo que falló fue justamente la omisión de intervenir quirúrgicamente a Walter, aún cuando presentara peritonitis aguda, ya que "la cirugía evita la muerte, tanto en el caso de una apendicitis pura como en una apendicitis complicada con peritonitis" (fs. 1017 y vta. en la contestación a las observaciones de la pericia del Dr.Calvo así como la explicación de cómo se procede en el caso de peritonitis), siendo la cirugía el único camino posible.

El avance de la enfermedad en el caso de autos no había llegado a exonerar de responsabilidad al cirujano por ser la operación ya inútil, toda vez que, como lo afirma con toda claridad el perito Dr.Calvo, y coincide con lo expuesto por el perito Quartara, a la tarde del jueves cuando Walter llega al hospital y lo atiende el Dr. Mazza había peritonitis, no septicemia, presentándose ésta horas después cuando el paciente fuera enviado por el Dr. Mazza a su domicilio en vez de ordenar la internación y operarlo, y darle luego los cuidados intensivos que su estado requería.

Nada más es necesario decir para justificar el rechazo de ambos recursos en este aspecto.

b) Los daños.

1. Chance de ayuda económica futura.

Ninguno de los recurrentes ha efectuado una crítica seria y razonada a los serios y fundados fundamentos por los que el Sr. Juez a quo ha acogido este rubro que los apelantes pretenden se rechace.

Por el contrario han sostenido que lo común es que los padres ayuden a los hijos, sin referencia alguna a condiciones de vida específicas, y mucho menos a la situación real demostrada en autos.

El Sr. Juez a quo consideró que existía una probabilidad cierta de que el hijo fallecido de los actores fuera sostén concreto de éstos en el orden económico, personal, asistencial, de cuidados y consejos en el futuro de sus padres, no en el presente, lo que en casos de familias como la que describe el informe ambiental de fs.35 del beneficio de litigar sin gastos es irrefutable, toda vez que el único ingreso de la fa-milia es el del padre que se desempeña como sargento ayudante (sub-oficial B) en el Ejercito Argentino, y que en 2010 obtenía un salario de $3.300, debiendo tenerse en cuenta que si aún en actividad ese salario no cubre las necesidades concretas de una familia, mucho menos lo sería en la etapa de su jubilación. El hijo fallecido en cambio contaba con amplias perspectivas de obtener su título y unos ingresos mayores, los que una vez recibido y dada su juventud, probablemente incrementarían en alguna parte los ingresos de sus padres, luego se dedicarían por un tiempo al sostén de su propia familia, y más tarde deberían atender las mayores necesidades que sus padres presentaran durante su vejez.

El Sr. juez a quo ha evaluado todos estos elementos así como la prueba producida en este sentido por la actora, y además ha señalado que el daño por la pérdida de la ayuda material de los hijos debe presumirse frente al infortunio de la muerte de su hijo, siendo tarea probatoria de los demandados demostrar que por el motivo que fuere nunca el progenitor podría haber esperado ayuda de su hijo o que esta esperanza constituyera un absurdo.

Ninguna crítica a los términos del art. 137 del C.P.C. han merecido estos conceptos, y mucho menos se ha alegado haber producido prueba de dicha absurdidad, por lo que el agravio debe rechazarse por falta de crítica.

2. Daño Psíquico.

Los apelantes han sostenido que el rubro debió ser rechazado por no constituir una incapacidad y que debió por el contrario considerarse las afecciones psíquicas de los padres en el daño moral.Señalaron también que los actores tenían concausas para los estados descriptos en la pericia.

De la lectura de la seria y fundada experticia de la licenciada Delicio y de la contestación de las observaciones que le fueron realizadas resulta más que obvia una incapacidad psíquica con grave influencia en la vida material de los actores, no sólo moral. Basta para ello la consideración de los aspectos relativos a la pérdida de sus actividades cotidianas, cuanto que los síntomas, además de insomnio, y otras afecciones que impiden el normal funcionamiento material de los actores, llegan aún a las alucinaciones.

Hay que recordar que la pericia adjudicó a la Sra. Aguilar una incapacidad del 55% conformada entre otros factores de ponderación por un 18% relativo a la alta dificultad para su cotidianeidad. En el caso del Sr. C. dicho factor también existe aún cuando se ha considerado moderado en un 15% con más un 3% en la falla de la posibilidad de reubicación laboral, conformando en total un 40%.

Por otro lado la existencia de las concausas que señalan los apelantes han sido más que descartadas por la perito en la respuesta a las observaciones formuladas por la citada en garantía.

Las serias y precisas descripciones de la pericia así como los fuertes argumentos y precisos fundamentos por los que el Sr. Juez a quo ha considerado el rubro como incapacidad, así como aquellos con los cuales ha cuantificado el rubro, me exoneran de mayor análisis de los pobres argumentos vertidos por los apelantes, y de su error conceptual al confundir las repercusiones patrimoniales que efectivamente se describen en la pericia y se receptan en la sentencia con repercusiones morales.

3. El daño moral.

Los apelantes piden que la suma otorgada a cada padre se reduzca a $80.000 sin mayores argumentos que los correspondientes a un caso cuyas circunstancias no refieren.Estimo que los argumentos vertidos son insuficientes, más aún cuando los propios recurrentes receptan la afirmación que la pérdida de un hijo es el mayor agravio moral sufrido por un ser humano.

Si se recuerda que esta aseveración fue vertida en un fallo de nuestra Suprema Corte de Justicia de hace más de 10 años en la que se otorgó la suma de $50.000 a cada padre y se tiene en cuenta la pérdida del valor de la moneda, no parece realmente exagerada la suma otorgada en este rubro como indemnización del daño real sufrido por los padres ante la muerte de su hijo.

Si sólo se piensa en la angustia profunda que los padres de Walter debieron sentir ante la visión de la agonía de su hijo en su propia casa, y la sensación de abandono que seguramente sintieron por haber sido enviados a ella con la indicación de un médico que nada dijo se debía hacer por él, que el hijo falleció prácticamente en los brazos de su padre, y más luego las graves y profundas afecciones morales que los mismos han tenido desde su pérdida, pasando por las ideas suicidas de la madre, el estado de grave melancolía de ambos, la pérdida del funcionamiento armonioso de su familia y el comienzo de una trágica desavenencia conyugal entre los actores, todo ello producido por la muerte injusta de su hijo, lo que ha quedado más que demostrado en esta causa, es inadmisible recurrir a un solo caso de comparación cuando en autos se tienen elementos más que suficientes como para admitir que la vida de los actores se ha convertido en un suplicio desde la muerte de su hijo y que la reparación concedida por el rubro tiene a todas luces lo que la doctrina señala como reparación puramente simbólica.

Las razones expuestas imponen el rechazo de ambos recursos en su totalidad.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.Sobre la primera cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte recurrente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Staib y Colotto adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 18 de Octubre de 2013

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. Desestimar los recursos de apelación articulados a fs.1158 por Fiscalía de Estado, a fs. 1166 por el Hospital Antonio J. Scaravelli contra la sentencia de fs.1116/1129, la que se confirma en todas sus partes.

II. Imponer las costas de Alzada a los recurrentes.

III. Regular los honorarios de los Dres. Juan Nallib, Gonzalo Instes, German Goyochea, Pedro García Espetxe, y Pablo Sebastián Díaz en las sumas de $.; $.; $.; $ . y $., respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Dra. Graciela Mastrascusa

Juez de Cámara

Dr. Alberto Staib

Juez de Cámara

Dr. Gustavo Colotto

Juez de Cámara

Dra. Alejandra Iacobucci

Secretaria de Cámara Interina

Fuente: Microjuris