Partes: Y. Y. K. y otro c/ OSPJN s/ amparo de salud
Ante el diagnóstico de disminución de reserva ovárica que padece la amparista, la obra social debe entregar los remedios necesarios para continuar el tratamiento y brindar cobertura económica integral de la práctica de fertilización asistida de alta complejidad (FIV) por técnica ICSI, indicada por los profesionales médicos que asisten a la pareja reclamante.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 17-dic-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que
obligó a la obra social demandada a brindar cobertura del tratamiento de
fertilización asistida de alta complejidad en los límites y con los alcances de
la ley 26862 y del dec. 956/13 , -máximo
de tres intentos- atento a que a los amparistas se les diagnosticó en el año
2011 una infertilidad de larga data, que para entonces contaba con tres años de
antigüedad, por una disminución temprana de la reserva ovárica de la amparista,
y la médica tratante indicó como única alternativa el tratamiento cuya
cobertura reclaman.
Fallo:
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD
VISTOS: los recursos interpuestos y fundados a fs. 163/64
vta. y fs. 169/74, cuyo traslado contestó la actora a fs. 176/79, contra la
sentencia de fs. 159/62vta.; habiendo dictaminado el Fiscal General a fs.
186/90; y,
CONSIDERANDO:
1) Que este amparo con pedido de medida cautelar fue
iniciado por los cónyuges Y. Y. K. Y J. M. E. -vecinos de la CABA- contra la
Obra Social del Poder Judicial de la Nación (OSPJ), a fin de obtener el
reintegro de lo abonado en concepto de medicamentos recetados con motivo de la
disminución de reserva ovárica que padece la amparista; la entrega inmediata de
los remedios necesarios para continuar el tratamiento; y la cobertura económica
integral de la práctica de fertilización asistida de alta complejidad (FIV) por
técnica ICSI, indicada por los profesionales médicos que asisten a la pareja
reclamante.
Con relación a la precautoria cabe anticipar que el
magistrado interviniente la desestimó en la resolución de fs. 96/97vta., -que
se encuentra firme- por haber entendido que las pretensiones esgrimidas en la
acción principal y en la cautela pretendida, se confundían en una sola e
idéntica finalidad; siendo que además, el tramite impreso a la causa permitía
presumir su pronta resolución.
En cuanto al fondo del asunto adujo que el cuadro de los
actores fue definido como "un funcionamiento anormal del sistema reproductivo
que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconómicos de crear
una familia". Y que a pesar de no existir una norma expresa que contuviera
la cobertura solicitada, ello no puede constituir un obstáculo insalvable a la
tutela jurisdiccional de los derechos. En esos términos, entendió que
correspondía fijar un límite de dos intentos a la práctica requerida, en tanto
resulte aconsejable según las prescripciones del médico tratante. Las costas
las distribuyó en el orden causado (art.68, segundo párrafo del Código
Procesal).
2) Que ahora bien, en este estado del proceso, los
interesados solicitaron a fs. 165, que atento la modificación de las
circunstancias del caso, en orden a lo expresado en la sentencia con respecto a
la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, cabía ordenar
cautelarmente a la obra social el otorgamiento de la técnica requerida.
El magistrado interviniente, teniendo en cuenta que las
medidas precautorias tienden a evitar que durante el lapso que invariablemente
transcurre entre la iniciación del proceso y la decisión final -en su caso la
sentencia de fs. 159/62vta.-, sobrevenga cualquier circunstancia que torne
inoperante sus efectos, ordenó a la accionada otorgar a los interesados la
cobertura integral y total del tratamiento de fertilización asistida de alta
complejidad (técnicas FIV-ICSI), incluida la medicación y demás insumos, hasta
un máximo de dos intentos, conforme las indicaciones del médico tratante (ver
fs. 166/vta.).
3) Que el fondo del asunto fue resistido por ambas partes.
La actora se queja, por un lado, por el límite de dos intentos impuesto al
tratamiento cuya cobertura fue reconocida. Y por el otro, por la distribución
de las costas en el orden causado. La obra social a su turno, se agravia en lo
medular porque aduce que en su criterio, lo decidido por el a-quo, deja de lado
la normativa vigente y se aparta de los elementos aportados a la causa.
4) Que ahora bien, teniendo en cuenta que las sentencias
deben atender a las circunstancias actuales (Fallos 216:147; 243:146; 244:298;
259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084 ; entre otros), no es posible soslayar en
estos casos, que el H. Congreso de la Nación, sancionó la Ley de Fertilización
Asistida, N° 26.862 (B.O. del 26.06.13); reglamentada por Decreto 956/13
(B.O.del 23.07.13).
Asimismo que la mencionada norma y su reglamentación
disponen en cuanto aquí interesa que "se entiende por técnicas de
reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos
para la consecución de un embarazo. Que se consideran técnicas de baja
complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino. Y se entiende
por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre el óvulo y el
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundación in vitro, la inyección intracitoplasmática de
espermatozoide; la crioconservación de ovocitos y embriones; la donación de
ovocitos y embriones y la verificación de tejidos reproductivos" (confr.
los arts. 2 y 8 de la ley 26.862 y del decreto 956/13).
Y que además, la Ley 26.862, tiene por objeto garantizar el
acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de
reproducción médicamente asistida (art. 1), a toda persona mayor de edad (art.
7); establece en cuanto a la cobertura que se podrá acceder a un máximo de
CUATRO (4) tratamientos anuales, con técnicas de reproducción médicamente
asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción
médicamente asistida con técnicas de alta complejidad con intervalos mínimos de
tres (3) meses entre cada uno de ellos (confr. art. 8, del decreto
reglamentario 956/13). Y que se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad
como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad; debiendo
cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnica de baja
complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la
utilización directa de técnicas de mayor complejidad (confr. art. 8, del
decreto reglamentario 956/13).
5) Que en consecuencia, ponderando que a Y. J. y J.M., se
les diagnosticó en el año 2011, una infertilidad de larga data, que para
entonces contaba con tres años de antigüedad, por una disminución temprana de
la reserva ovárica de la amparista, y que la médica que los asiste les indicó
como única alternativa, tratamiento de realización de fertilización asistida de
alta complejidad (FIV-ICSI) a la brevedad, consistente en inyección de semen
intracitoplasmática (ver esp. Fs. 5/6); cabe reconocer la cobertura de la
técnica que aquí se solicita, en los límites y con los alcances de la ley
26.862 y del decreto 956/13. En suma, atento el nuevo encuadre legislativo se
debe revocar el decisorio en cuanto establece una limitación que carece de
actualidad, adecuándola a los términos de la ley y reglamentación vigentes, las
cuales -tal como se expresó ut supra-, han sido establecidas en un máximo de
tres intentos para el empleo de prácticas de esta naturaleza.
6) Que por último, con relación al agravio que suscita a los
amparistas la distribución de las costas efectuada por el magistrado que
previno, resulta suficiente a los fines de su confirmatoria con recordar que
ello tuvo lugar en uso de las facultades conferidas por el art. 68, segunda
parte del Código Procesal, en cuanto admite el apartamiento del principio
general de la derrota que conduce a imponerlas al vencido, en atención a las
características del tema debatido, tal como fue invocado.
Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada
en lo principal que decide y modificarla en los límites y con los alcances
establecidos en el considerando 5. Las de la Alzada se imponen a la vencida
(art. 68 del Código Procesal).
La señora Juez de Cámara doctora Graciela Medina no suscribe
la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese -y al Fiscal General en su despacho-
y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
Fuente: Microjuris
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