Fallo sobre mala praxis odontológica

Expte. nº 75.866/08 - “G., M. E. c/ P., R. P. y otros S/ Ds. y Ps.” – CNCIV – SALA G – 23/06/2014

MALA PRAXIS MÉDICA. ODONTÓLOGOS. Extracción de “muela de juicio”. Fractura intraoperatoria, que se detectó transcurridos treinta días de haberse producido. Infección. Intervención que no era imprescindible y de haberlo sido hubiera debido utilizarse otra técnica. Ausencia de controles necesarios. Falta de uso de los instrumentos adecuados. Valoración de las conclusiones del dictamen pericial. Resarcimiento que comprende aspectos físicos, psíquicos y estéticos de la incapacidad. Daño moral. Procedencia

Resumen del fallo:

“El perito odontólogo especialista en cirugía maxilofacial explicó que el demandado R. P. P. al intentar extraer la pieza 38, tercer molar inferior izquierdo en retención ósea (muela del juicio), le provocó a la demandante una fractura intraoperatoria de la rama horizontal del maxilar inferior. La conducta a seguir ante un tercer molar retenido sin ninguna sintomatología presente y especialmente en personas mayores era la de observación y control periódico. Su extracción no era imprescindible y de haberlo sido hubiera debido utilizarse otra técnica: alta velocidad y odontosección para evitar el uso de escoplo y martillo y el consecuente peligro de producir una fractura.”

“Contrariamente a lo que en forma escueta afirman el nombrado odontólogo y su aseguradora en el memorial, no se efectuaron los controles necesarios ni se utilizaron los instrumentos adecuados, amén de la falta de indicación para la malhadada extracción.”

“Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos: 321:2118). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio (Fallos: 329:5157), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones han sido suficientemente respondidas por los expertos a fs. 635/637, 639, 641/643, 645/646 y 648/657, sin que los apelantes se hicieran cargo de tales respuestas en sus respectivos memoriales.”

Fallo completo: 

Expte. nº 75.866/08 - "G., M. E. c/ P., R. P. y otros S/ Ds. y Ps." – CNCIV – SALA G – 23/06/2014 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días de junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "G., M. E. C/ P., R. P. Y OTROS S/ DS. Y PS.", respecto de la sentencia de fs. 799/823 vta., ampliada a fs. 921, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS CARRANZA CASARES - CARLOS ALFREDO BELLUCCI - BEATRIZ AREÁN.-

A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I.- En la sentencia de fs. 799/823, ampliada a fs. 921, hizo lugar a la demanda por mala praxis interpuesta por M. E. G. contra los odontólogos R. P. P. y E. L. M. y contra S. I. de B. en Bs.As. donde trabajaba el último de los nombrados, a quienes condenó al pago de $120.000 por incapacidad, $60.000 por daño moral y $23.000 por tratamiento psicológico, todo ello más intereses y costas.

Distribuyó la responsabilidad en un 70% en cabeza de R. P. P., con extensión a la citada S. C. de Seguros Limitada, en la medida del seguro, y en el 30% restante sobre E. L. M. y S. I. de B. en Bs. As.

II.- El fallo fue apelado por todos los intervinientes.

La actora en su memorial de fs. 884/892, contestado a fs. 904/906 y 908/911 reclama que se condene solidariamente a los demandados, que se incremente lo otorgado por incapacidad y se extienda la condena sin limitaciones a la citada en garantía.

R. P. P. y su aseguradora al fundar su apelación a fs. 876/878, con respuesta a fs. 898/899, objetan la responsabilidad asignada, el monto de la condena y la tasa de interés fijada.

E. L. M. en su expresión de agravios de fs. 872/874 vta., contestada a fs. 894/896, cuestiona la responsabilidad atribuida y el punto de partida de los intereses.

S. I. de B. en Bs. As., en su presentación de fs. 860/865, replicada a fs. 894/86, critica, asimismo la responsabilidad, los importes y los accesorios determinados.

III.- Ante todo destaco que la prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio. Por lo tanto, todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas (cf. Bustamante Alsina, Teoría General de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 542 y "Responsabilidad profesional de los odontólogos", en La Ley 1998-E, p. 94; Weingarten, Responsabilidad por prestaciones odontológicas, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 1 y ss.;Hersalis, "Apuntes sobre la responsabilidad civil del odontólogo", en RCyS 2012-II, 5; C.N.Civ., esta sala, L. 468.861, del 13/3/07; L 476.218, del 20/11/07 y "Castro c/ OSDE", del 6/11/09, en La Ley Online AR/JUR/57844/2009; ídem, sala I, "Román de Colombres c/ G., R.G.", del 26/4/05, en RCyS 2005, 1130; íd., sala H, "Correa c/ Benedict", del 8/2/10, RCyS 2010-V, 192 y "V.,P.A. c/ F., S.M." del 15/7/10).

Como he expresado en otras oportunidades, supuesta la cuestión de la autoría -que en el caso no ha sido cuestionada-, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico no dañar (cf. Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 354/355), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual (cf. Fallos: 308:1118).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.).

En este punto conviene recordar que en relación a su deber de prestación de hacer, como regla, la obligación de los profesionales de la odontología, al igual que la de los de medicina en general, es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado (Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08 y L. 513.585, del 6/4/09; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12).

A fin de verificar tal extremo en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos -a la luz de la conducta debida- suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

Bajo tales premisas estimo que resultan elocuentes las conclusiones de los peritajes en cuanto a la responsabilidad de los demandados.

El perito odontólogo especialista en cirugía maxilofacial explicó a fs. 592/605 que el demandado R. P. P. al intentar extraer la pieza 38, tercer molar inferior izquierdo en retención ósea (muela del juicio), le provocó a la demandante una fractura intraoperatoria de la rama horizontal del maxilar inferior. La conducta a seguir ante un tercer molar retenido sin ninguna sintomatología presente y especialmente en personas mayores era la de observación y control periódico. Su extracción no era imprescindible y de haberlo sido hubiera debido utilizarse otra técnica: alta velocidad y odontosección para evitar el uso de escoplo y martillo y el consecuente peligro de producir una fractura.

Además destacó que esta fractura no fue detectada sino después de treinta días de producida cuando ya se encontraba infectada con una cepa de Klebsiella Pneumoniae.

En este período denominado primero por el experto, se produjo entonces la fractura y la lesión del dentario inferior con la aparición de parestesia y la posterior infección de la fractura con mal comienzo de reparación tisular ya que transcurrieron treinta y cinco días sin ser diagnosticada y por dicho motivo no recibió el tratamiento quirúrgico ni medicamentos correspondiente a la gravedad del cuadro.

Vale decir que contrariamente a lo que en forma escueta afirman el nombrado odontólogo y su aseguradora en el memorial, no se efectuaron los controles necesarios ni se utilizaron los instrumentos adecuados, amén de la falta de indicación para la malhadada extracción.

Puntualiza el experto que fue desde el momento de la extracción del tercer molar retenido que comenzó a sufrir "grandes alteraciones en su sensibilidad desde la zona que abarca la oreja izquierda, pasando por el borde de la mandíbula y el lado izquierdo del labio inferior", sintomatología que coincide con toda exactitud con la instalación de la fractura, lo que indica fehacientemente que el inicio de las secuelas de parestesia se originaron a partir de aquélla y no posteriormente.

Por otra parte, el perito médico especialista en neurología en su dictamen de fs. 577/586 sostiene que era evidente que por vecindad anatómica, la lesión producida en el nervio secundario obedecía a la acción de la maniobra de extracción en el acto quirúrgico, como así también que hacía tiempo que no se utilizaba el martillo en las extracciones odontológicas, sino que se usa turbina con refrigeración o piezón eléctrico que trabaja con ultrasonido.

En relación a la actuación del Dr. M., el otro odontólogo demandado, que se desempeñaba en el H. I. (S. I. de B. en Bs. As.), el perito cirujano expresó a fs. 592/605 que el mencionado realizó la osteosíntesis de la fractura de marras a los efectos de lograr la reducción y consolidación de los cabos óseos utilizando la técnica indicada y actual, valiéndose de una placa de titanio perforada y tornillos de fijación biocorticales (todo lo cual es corroborado por las declaraciones testificales de los médicos del plantel de la sociedad demandada de fs. 526/528 y fs. 529/530) , pero omitió los estudios específicos para este tipo de intervención y el seguimiento posterior no fue correcto ya que no se detectó la presencia de un tornillo en contacto con el conducto dentario inferior. Añadió que es norma efectuar un control quirúrgico radiográfico en el postoperatorio inmediato a los efectos de asegurar el éxito del resultado obtenido y de descartar la presencia de complicaciones no deseadas.

Al responder a fs. 648/656 la impugnación de la ahora recurrente, puso de relieve la insuficiencia de los estudios que precedieron a la intervención y ello fue así más allá del estado en que se hallaba la paciente, sobre lo que insiste en el memorial de fs. 872/874 vta., ya que no se ha acreditado la imposibilidad de efectuar tales estudios.

En palabras del experto "una cosa es que la actora lleve una placa panorámica simple en la que aparezca una fractura y otra muy distinta es una TAC helicoidal 3D con recomposición de imágenes previa a la intervención quirúrgica la que nos permite explorar tridimensionalmente la región fracturada y las características anatómicas del hueso en donde se colocara un implante con tornillos biocorticales que deben atravesarlo existiendo un conducto en medio del trayecto donde se encuentra el paquete vasculonervioso dentario inferior".

Además recordó el perito en su dictamen que la presencia del tornillo en el conducto dentario inferior fue descubierta -por otro dentista- once meses después de su implantación debido a la falta de un seguimiento adecuado en el período postoperatorio y especificó que la presencia del tornillo produce invariablemente -e independientemente de la lesión previa sobre el nervio debido a la fractura- secuelas en esta rama del trigémino. Es decir que no se está frente a una mera conjetura o posibilidad como aduce el apelante.

A su vez, el perito médico especialista en neurología en su dictamen de fs. 577/586, respondió que la placa colocada en el maxilar de la actora había afectado el canal donde corría el nervio dentario y puntualizó que no se habían efectuado los estudios previos necesarios ni el control por imágenes durante el acto quirúrgico.

Concluyó que las afecciones referidas por la actora –alteración bucal, dolor, masticación dificultosa, mala dicción, parestesia en el labio inferior lado izquierdo, y sensación alterada con episodios de dolor en ocasión de encontrarse sometida a momentos de tensión o nerviosismo-, tenían directa relación con la fractura ocurrida, y que la colocación de la placa de titanio terminó por agravar este cuadro, ante el hecho de que dos tornillos que fijaban la placa de titanio atravesaron el canal por donde corría el nervio submentoniano izquierdo, rama del trigémino, hecho que recién se advirtió a partir de la tomografía tomada a un año de practicada la cirugía.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor (Fallos: 331:2109).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos: 321:2118). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio (Fallos: 329:5157), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones han sido suficientemente respondidas por los expertos a fs. 635/637, 639, 641/643, 645/646 y 648/657, sin que los apelantes se hicieran cargo de tales respuestas en sus respectivos memoriales.

Como adelanté, los dictámenes producidos en esta causa me convencen que corresponde confirmar la responsabilidad asignada en la sentencia.

Cabe aclarar que las consagradas en el caso se trata de obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores y que en esta situación, las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada (Fallos: 329:1881; 325:1585; 324:1535 y 2972; 323:3564; 320:536; 317:1615 y 312:2481).

IV.- Tratada la cuestión de la responsabilidad corresponde me aboque a los restantes agravios.

a. Esta sala ha definido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos -incapacidad- o daño extrapatrimonial -moral- (cf. Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2° ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, págs. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes).

En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral (cf. Fallos: 326:847) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (cf. Fallos: 321:1117; 326:1673).

El perito neurólogo a fs. 577/586 indicó al referirse al examen de la actora que se observaba "siguiendo la línea del cuello una cicatriz anfractuosa de 11 cm. de largo por 2 mm. de ancho y 2 mm de profundidad, queloide plano color borravino que le afecta la estética", "anestesia en labio inferior izquierdo, alterada la recepción", "hiperestesia sensación quemante", "no moviliza bien los músculos al hablar", "fractura del ángulo mandibular izquierdo" y "sialorrea" (fs. 577 vta.). Manifestó además respecto de esta última lesión que "clínicamente estas fracturas suelen caracterizarse por presentar: "impotencia funcional articular (imposibilidad de abrir o cerrar completamente la boca), deformidad del arco mandibular (oclusión inapropiada), crepitación, desplazamiento y anormal movilidad, inflamación dolorosa a la palpación, asimetría facial (por fractura o luxación ósea), desgarro de la mucosa, parestesias, disestesias o anestesias de los labios por lesión del nervio alveolar inferior" (fs. 578).

Agregó que "la zona de la cara de la actora afectada por parestesia, es el tercio inferior del maxilar izquierdo inervado por la rama submentoniana del nervio trigémino" y que "el único tratamiento posible es el sintomático, ya que la lesión producida no tiene posibilidad terapéutica" (fs. 581 vta.).

Añadió en referencia al daño del nervio dentario que "las consecuencia neurológicas que esta lesión provoca en la actora, pueden ser estéticas y funcionales. Desde el punto de vista estético sialorrea por comisura labial izquierda, asimetría facial, más prominente de lado izquierdo de la cara de la actora. También se observa una cicatriz francamente visible en el cuello de la actora, específicamente región submentoniana izquierda, de aspecto queloide" (fs. 582). "Funcionalmente, las consecuencias neurológicas se compadecen totalmente con las manifestaciones de la actora, ya que como se refirió anteriormente, los estudios neurológicos reflejan o mensuran el daño en el nervio, de modo que los síntomas, corresponden al cuadro detallado por la actora, estos son: sensación de ardor, irritabilidad, franca disminución de sensibilidad en tercio anterior del labio ("acartonamiento") y en momento de extrema tensión sensación de paresia en el territorio descripto (fs. 582 vta.).

Por su lado, el experto odontólogo designado de oficio dictaminó a fs. 592/605 vta., respecto la deformación en el rostro de la reclamante que "las características de la secuela parcial permanente que padece la actora, por su ubicación extensión, cromía, irregularidad de trazado, la desarmonía, visibilidad, etc., constituye una verdadera deformación permanente del rostro" y que "ha quedado objetivada científicamente otra secuela parcial y permanente sin posibilidad de recuperación que es la lesión del nervio dentario inferior y los efectos que produce la misma" y "la presencia en el aspecto bucal de una disoclusión que debió ser tratada con rehabilitación oclusal" fs. 605).

Concluyó que, teniendo en cuenta sexo, edad, profesión, actividades profesionales en las que se desempeña, situación socio-económica, lesión estética facial y secuelas permanentes, la reclamante padece una incapacidad parcial y permanente del 40% (fs. 605 vta.).

Por último, el perito psicólogo a fs. 500/502, señaló que de acuerdo a la evaluación que realizó "se concluye que la actora presenta una personalidad organizada, es decir, capaz de discernir entre fantasía y realidad, con sentimientos y conductas con adecuación" y que padece un cuadro de estrés postraumático de grado moderado (fs. 501 vta.), que le genera "una incapacidad del 20%, vinculada exclusivamente a los hechos debatidos en autos" (fs. 502).

Para establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que los grados de incapacidad comprobados científicamente por las peritos traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituyen un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (cf. C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07; íd. L. 558.401, del 16/5/11, entre muchos otros; ver asimismo Fallos: 320:1361; 325:1156).

Bajo tales premisas y lo señalado en el apartado III de la presente en cuanto a la valoración de los dictámenes periciales, sobre la base de las condiciones personales de la actora, de 46 años al tiempo de iniciar el tratamiento odontológico cuyas consecuencias dieron origen a este proceso, soltera, abogada y martillera con un estudio inmobiliario a su cargo, domiciliada en esta ciudad (cf. fs.1/3 y 11/13 del incidente de medidas preliminares y fs. 466, 500/502, 577/584, 592/605 vta., 610 y 769/776 de este expediente), propongo incrementar lo acordado a un total de $ 150.000 comprensivo de los aspectos físicos, psíquicos y estéticos de la incapacidad.

b. Por otra parte, respecto del tratamiento psicoterapéutico se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros (cf. C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros).

El perito a fs. 502 expresó que "de no efectuar el tratamiento adecuado, el daño se profundizará", y que "sería conveniente que realizara psicoterapia por 24 meses de duración a razón de dos sesiones semanales".

Sobre la base de lo actualmente decidido por la sala como costo de cada sesión y el derecho de la damnificada de elegir razonablemente ser tratada por el profesional que mayor confianza le merezca a través de de su obra social o bien en forma particular (C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd sala H, L. 57.882 del 9/3/90; ídem sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02), postulo confirmar el importe establecido.

c. En lo atinente a la reparación del daño moral -prevista en el art. 1078 del Código Civil- sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

Para estimar pecuniariamente tal reparación falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño

(cf. C.N.Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07 y L. 563.986, del 22/2/11, entre otros).

Este tribunal ha recordado que la determinación de este daño no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (cf. arts. 163, inc. 5°, 165, 386, 456, 477 y cc. del Código Procesal; arts. 1078, 1083 y cc. del Código Civil; C.N.Civ., esta sala, L. 488.078, del 6/11/07 y sus citas).

Bajo tales premisas, valorando las condiciones personales y sociales de la demandante ya indicadas y reparando en que no puede dudarse de la existencia del padecimiento espiritual provocado por las lesiones en sí, los tratamientos a los cuales debió someterse (fs. 473/475 y 541 con el Dr. F., fs. 531/536 con el Dr. A. C., fs. 514 con la Lic. R.), y las secuelas permanentes descriptas, todo lo cual es corroborado por las declaraciones testificales de fs. 515 y 516, estimo que no corresponde disminuir la cifra determinada en el pronunciamiento.

V.- En relación con el planteo formulado por la demandante respecto del límite de la cobertura –introducido por la aseguradora a fs. 379- no puede soslayarse que la Corte Suprema ha señalado recientemente que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa "Cuello" y Fallos: 330:3483). Y ha añadido que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca ("Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios", del 8/4/14, en RC J 2270/14).

Tales consideraciones conducen a rechazar el aludido planteo, en especial si se repara en que el acordado no era un seguro legalmente obligatorio, no estaba vigente la resolución n° 35.467 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y el contrato no se encuentra cuestionado por el asegurado.

Sin perjuicio de ello, los planteos introducidos en los puntos V y VI del memorial de fs. 884/892 no han sido oportunamente propuestos al juez de primera instancia por lo que no pueden ser objeto de consideración en esta alzada (art. 277 del Código Procesal).

VI.- Respecto de la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios", del 11 de noviembre de 2008, a la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, sin que se advierta que los montos fijados lo hayan sido a valores actuales como aduce la demandada en su memorial, por lo que postulo el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

Sin perjuicio de ello, en razón de tratarse de obligaciones concurrentes, que responden a distintas causas en relación con cada uno de los deudores, la correspondiente a E. L. M. ha de devengar intereses a partir del 11 de octubre de 2006.

VII.- La demandante también ha apelado la resolución de fs. 921 en cuanto ha rechazado su planteo de inconstitucionalidad.

Ante todo no puede olvidarse que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad debe demostrar claramente de qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo gravamen y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (cf. Fallos 310:211; 314:495; 316:687; 321:221; 325:645; 326:3007; 327:4023; 328:1416; 330:3109) y estos extremos no pueden considerarse satisfechos cuando -como en la especie- la fundamentación efectuada no reúne los requisitos mínimos que son exigibles en estos casos (cf. Fallos: 313:1638; 328:1416; esta sala, R. 500.360, del 7/3/08), pues la sentencia ha fijado los montos indemnizatorios por un importe menor que el reclamado en la demanda, de modo que no ha tenido ingerencia en su determinación la ley cuya inconstitucionalidad persigue.

Por lo demás, ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (Fallos:324:920; 326: 417, 2692, entre otros), lo que el memorial de fs. 937940, respondido a fs. 953/954, no ha logrado acreditar, toda vez que no desarrolla argumentos atinentes al supuesto agravio concreto provocado en el caso.

Sobre la base de todo lo expuesto, postulo la confirmación de lo decidido en la resolución aludida.

VIII.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo

I. Modificar la sentencia definitiva de 799/823 para incrementar la suma a la que han sido concurrentemente condenados los demandados en concepto de incapacidad a un total de $ 150.000 y para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VI, y confirmarla en todo lo demás que decidió y fue objeto de agravios no atendidos, con costas de alzada a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal) y

II. Confirmar la resolución de fs. 921, con costas a la vencida (art. cit.).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Beatriz Areán y Carlos Alfredo Bellucci votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carranza Casares.

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 23 de junio de 2014.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oído el Sr. Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: I.- Modificar el pronunciamiento apelado para incrementar la suma a la que han sido concurrentemente condenados los demandados en concepto de incapacidad a un total de $ 150.000 y para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VI, y confirmarlo en todo lo demás que decidió y fue objeto de agravios no atendidos, con costas de alzada a la parte demandada vencida. II. Confirmar la resolución de fs. 921, con costas. III.- Los honorarios se regularán una vez establecidos los de la instancia anterior. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese -al citado magistrado en su despacho- a las partes mediante cédula por secretaría, oportunamente cúmplase con la Acorada 24/13 de la C.S.J.N. y devuélvanse.

Fdo.: Carlos A. Carranza Casares - Beatriz Arean - Carlos A. Bellucci

Fuente: elDial.com