Dra. Marisa Aizenberg: Rechazan demanda por mala praxis contra médico

Partes: T. C. M. y otro c/ Estado Nacional y otro s/ daños y perjuicios

Rechazo de la demanda de mala praxis intentada por quien perdió su capacidad reproductiva, toda vez que de la prueba pericial producida surge que el tratamiento dado a la actora resultó ser el adecuado.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 13-jun-2014

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis intentada por quien perdió su capacidad reproductiva, toda vez que de la prueba pericial producida surge que el tratamiento dado a la actora, quien tuvo un embarazo y trabajo de parto normal, que terminó en cesárea por sufrimiento fetal y que, durante el puerperio inmediato, presentó un cuadro de sepsis por lo que fue tratada con antibióticos primero y luego se le realizó una laparotomía exploradora y una histerectomía posterior, resultó ser el tratamiento adecuado.

2.-Para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente.

3.-Tratándose de un juicio de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad, por lo que cabe confirmar la sentencia que rechazó la demanda.

4.-Si bien en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no existen razones fundadas para el apartamiento de las conclusiones a las que arribaron los dictámenes obrantes en autos y que han sido analizadas.

5.-Cabe confirmar la sentencia que rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Poder Ejecutivo Ministerio de Salud y Acción Social y por el hospital nacional desde que la actora y su hijo fueron atendidos por dependientes del Estado Nacional, quien selecciona y abona sus salarios a los residentes, a su vez éstos se encontraban bajo la dirección de jefes o encargados de servicios, dependientes del hospital, por lo que concluye en que ambos se encuentran habilitados para ser requeridos sobre la materia que versa la litis.

Fallo:

Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio de 2014,

reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "T C M y otro c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios"

La Dra Marta del Rosario Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs.1064/1084 desestimó las defensas de falta de legitimación pasiva opuestas por el Poder Ejecuttivo Nacional Ministerio de Salud y Acción Socialy por el Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas con costas, a cargo de los excepcionantes. Asimismo rechazó la demanda incoada por C M T por sí y en representación de su hijo menor de edad A E B, contra Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accion Social Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y los Dres V R. A, E A R E. D, V M, CA, M del C M, con costas. Contra el decisorio de grado apela y expresa gravios a fs. 1148/1149 el Ministerio de Salud de la Nación, en virtud del rechazo de la excepción de falta de legitimación opuesta y su consecuente condena en costas. A fs.1151/1164 funda su queja la parte actora solicitando se haga lugar a los agravios intentados y se revoque el decisorio apelado. Corrido el pertinente traslado de ley obran a fs. 1168; 1170/1172; 1174/1178; y 1181/1182 los respectivos respondes de las contrarias. A fs. 1187/1188 funda su queja, la Defensoria Pública de Menores e Incapaces de Cámara, adhiriendo a los fundamentos vertidos por la parte actora, traslado que fuera respondido por el Ministerio de Salud a fs. 1190. A fs. 1192 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, encontrándose en consecuencia las actuaciones en estado de dictar sentencia.

II.La presente causa tiene su origen en el reclamo efectuado por la parte actora por los daños y perjuicios padecidos, en relación a la atención médica suministrada, durante el trabajo de parto, cesárea y evolución postoperatoria, a partir del día 16 de Enero de 1997 y sucesivos, en lo que entiende fue un obrar culposo de los médicos intervinientes aquí demandados, habiéndose configurado un actuar negligente, imprudente e imperito, violando el deber de cuidado a su cargo, responsabilidad que hace extensiva al Hospital donde se desempeñaban los demandados y al Estado Nacional. La accionante radica fundamentalmente su queja en la circunstancia que el sentenciante de grado no valoró adecuadamente la prueba producida, apartándose de las reglas de la sana crítica y efectuando consideraciones arbitrarias de la perica médica efectuada, en la omisión de valorar las impugnaciones efectuadas en relación a la negligencia durante el parto, de la errónea apreciacion de la la historia clínica y sus deficiencias, como en la omisión en la apreciación de la relevancia de la terapia antibiótica preventiva, tanto en su aspecto temporal como en la causa de la infección, efectuando erróneas conclusiones sin sustento médico.

III. En primer término corresponde analizar si resulta procedente la declaración de la deserción del recurso por falta de fundamentación suficiente, tal como lo solicitan las accionadas. La expresión de agravios supone la existencia de dos elementos: el perjuicio que se infiere a la parte quejosa, aspecto endógeno con sus consecuencias, y que dicho perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, provenga de errores de la sentencia, los que deben ser indicados claramente (C. N. Civ., esta Sala, 30/05/2011, Expte N° 63786/2007 "Acevedo Eresmilda María c/ Cons de Prop. de la Calle Junín 136, Lomas de Zamora y otro s/ daños y perjuicios"; Idem., id., 05/07/2011, Expte. Nº 31.463/2001 "Avalos, Miguelina c. O.S.A.L.A.R.A.(Obra Social de Agentes de Lotería y Afines) y otros s/ daños y perjuicios"; Id., id., 29/09/2011, Expte. Nº 62.130/2006 "D’ Avino, María Andrea c/ Lambruschini, María Noemí y otro s/ división de condominio"). Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el art. 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa. (Conf. C.N.Civ. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 "Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios"; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 "Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Nstra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios", entre otros).Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, Expte. Nº 2.575/2004,"Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N. A. s/ cancelación de hipoteca"; Idem., id., 23/6/2010, Expte.Nº 59.366/2004, "Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios"). De allí entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. (Conf. C.N.Civ. esta Sala, 11/5/2010, Expte. Nº 75.058/2000,"Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios" Ídem 21/12/2010, Expte 108.705/2005, "Comte Olivares Juan Carlos c/ Rekz Miguel Omar y otros s/ daños y perjuicios" 10/4/2012 Expte. Nº 103.820/2000 "Sánchez, Sandra Silvina c/ Merande, María Cristina s/ daños y perjuicios entre otros muchos).

IV. Sentado ello, en principio, cabe señalar que la doctrina mayoritaria -tesis a la que adhiere esta Sala- sostiene que si bien el profesional del arte de curar brinda en general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, 1979, pág. 148), y no puede ni debe comprometerse a un resultado (ley 17.132, art. 20), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que a aquél le aqueje. Sin olvidar que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, "Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios", ídem, íd., 28/3/2008, Expte.Nº 29.446/98, "Gulman, Leonardo Rubén c/ Regina Mater SRL y otro s/ daños y perjuicios", entre muchos otros). El ejercicio de la medicina podría definirse como una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles: una la de la búsqueda del menor error posible y la otra, la del mayor beneficio Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "T C M y otro c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios"

La Dra Marta del Rosario Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs.1064/1084 desestimó las defensas de falta de legitimación pasiva opuestas por el Poder Ejecuttivo Nacional Ministerio de Salud y Acción Socialy por el Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas con costas, a cargo de los excepcionantes. Asimismo rechazó la demanda incoada por C M T por sí y en representación de su hijo menor de edad A E B, contra Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accion Social Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y los Dres V R. A, E A R E. D, V M, CA, M del C M, con costas. Contra el decisorio de grado apela y expresa gravios a fs. 1148/1149 el Ministerio de Salud de la Nación, en virtud del rechazo de la excepción de falta de legitimación opuesta y su consecuente condena en costas. A fs.1151/1164 funda su queja la parte actora solicitando se haga lugar a los agravios intentados y se revoque el decisorio apelado. Corrido el pertinente traslado de ley obran a fs. 1168; 1170/1172; 1174/1178; y 1181/1182 los respectivos respondes de las contrarias. A fs. 1187/1188 funda su queja, la Defensoria Pública de Menores e Incapaces de Cámara, adhiriendo a los fundamentos vertidos por la parte actora, traslado que fuera respondido por el Ministerio de Salud a fs. 1190. A fs.1192 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, encontrándose en consecuencia las actuaciones en estado de dictar sentencia.

II. La presente causa tiene su origen en el reclamo efectuado por la parte actora por los daños y perjuicios padecidos, en relación a la atención médica suministrada, durante el trabajo de parto, cesárea y evolución postoperatoria, a partir del día 16 de Enero de 1997 y sucesivos, en lo que entiende fue un obrar culposo de los médicos intervinientes aquí demandados, habiéndose configurado un actuar negligente, imprudente e imperito, violando el deber de cuidado a su cargo, responsabilidad que hace extensiva al Hospital donde se desempeñaban los demandados y al Estado Nacional. La accionante radica fun damentalmente su queja en la circunstancia que el sentenciante de grado no valoró adecuadamente la prueba producida, apartándose de las reglas de la sana crítica y efectuando consideraciones arbitrarias de la perica médica efectuada, en la omisión de valorar las impugnaciones efectuadas en relación a la negligencia durante el parto, de la errónea apreciacion de la la historia clínica y sus deficiencias, como en la omisión en la apreciación de la relevancia de la terapia antibiótica preventiva, tanto en su aspecto temporal como en la causa de la infección, efectuando erróneas conclusiones sin sustento médico.

hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, Expte. Nº 2.575/2004,"Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N. A. s/ cancelación de hipoteca"; Idem., id., 23/6/2010, Expte.Nº 59.366/2004, "Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios"). De allí entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. (Conf. C.N.Civ. esta Sala, 11/5/2010, Expte. Nº 75.058/2000,"Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios" Ídem 21/12/2010, Expte 108.705/2005, "Comte Olivares Juan Carlos c/ Rekz Miguel Omar y otros s/ daños y perjuicios" 10/4/2012 Expte. Nº 103.820/2000 "Sánchez, Sandra Silvina c/ Merande, María Cristina s/ daños y perjuicios entre otros muchos).

IV. Sentado ello, en principio, cabe señalar que la doctrina mayoritaria -tesis a la que adhiere esta Sala- sostiene que si bien el profesional del arte de curar brinda en general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, 1979, pág. 148), y no puede ni debe comprometerse a un resultado (ley 17.132, art. 20), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que a aquél le aqueje. Sin olvidar que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 11/9/2007, Expte. Nº 19198/1997, "Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios", ídem, íd., 28/3/2008, Expte.Nº 29.446/98, "Gulman, Leonardo Rubén c/ Regina Mater SRL y otro s/ daños y perjuicios", entre muchos otros). El ejercicio de la medicina podría definirse como una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles: una la de la búsqueda del menor error posible y la otra, la del mayor beneficio probable (conf. Seoane, Martín; Sotelo Lago, Rosario Alicia y Maccagno, Armando, "Los caminos del error médico", Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº2, Pág.7378). (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 14/09/2007, "Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical Group y otros"; Idem., id., 24/08/2005, "Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios" idem 17/8/2010 Expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios" entre otros).

En casos como el presente, entonces, se debe interpretar que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados

para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de "mala praxis", en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf.Labombarda, Pablo M., "La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos", L.L. 07/12/2004, pág. 1). Éste es el criterio también sostenido por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: "tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como ‘obligación de medios’ -ello, sin perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 del C.C.), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este último" (C.N.Civ., esta Sala, 24/08/2005, Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros"; Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657). Así, se ha sostenido que "la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar el enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual, como por ejemplo, si se comete un acto ilícito penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión" (conf.: Llambías, J. J., op. cit., t. I, ps. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado", JA, 1958III587; Bustamante Alsina, J., op.cit., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 501, núm. 1376; Bueres, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", p. 183, núm. 31; C.N.Civ., sala C, La Ley, 115116; Idem., sala F, 06/03/1995 "B. de I., A. C. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", L.L. 1996 B359; ídem, íd., 14/06/2000, "R. G., M. E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L.L. 2001C, 432, Sup. Corte Bs. As., Ac. 91.215, fallo del 542006 y C 96.833 fallo del 1322008). No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512 del Cód. Civil. Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la "omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable. (Conf CNCiv., esta sala, 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 "Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Nstra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios" ídem 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares", ídem id, Expte N° 42457/2004 17/12/2013, "Rocha Cloty / Rosado Castillo Angel y otros s/daños y perjuicios" 1/10/2013 Expte N° 66.207/2000, "Petrucelli Maria Fernanda c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios" entre otros muchos). A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan del art.902 del Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado. En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, "Responsabilidad civil del médico tendencias clásicas y modernas", capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil médica Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", L.L. 1999F21; Conf CNCiv esta sala, 17/8/2010, expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios"). Sostiene Compagnucci de Caso que el profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las personas generalmente depositan su confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes.Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no previsibilidad", o "ausencia de diligencia" (conf. Izquierdo Tolsada, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268). Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe ser en abstracto y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni el mejor, ni el peor. Concluye diciendo que "el distingo no tiene como objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes" (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268; el mismo autor, "La responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades profesionales", p. 388).-

En cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica.Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos. No porque la responsabilidad de éstos se refleje en la entidad de la cual dependen en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería una demostración de la violación al deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional, (Conf CNCiv, esta sala, 5/7/2011 ,Expte. Nº 31.463/2001 "Avalos, Miguelina c. O.S.A.L.A.R.A. (Obra Social de Agentes de Lotería y Afines) y otros s/ daños y perjuicios" ídem, 31/5/2012, Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares ). En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, N° 1431 quáter, 5° edición, Buenos Aires, 1987; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992).

V.Para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado (C.S.J.N., 28/09/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros", Fallos 327:3925; ídem, 11/07/2006, "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", Fallos 329:2688) y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente. El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil). Exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del CC), y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (C.N.Civ., esta Sala, 09/09/2005, Expte. 52.188/99 "Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; ídem., 4/672009, Expte.150.949/95, "Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios": Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 " Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios" Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares") entre muchos otros. La teoría de la relación de causalidad permite determinar el autor, así como la adecuación de los daños causados con el autor material. No todas las derivaciones del hecho la ley se las atribuye al autor; sólo algunas imputadas desde la perspectiva del valor justicia; generalizando, un efecto es adecuado a su causa natural y cuando acostumbra a suceder según el curso ordinario de las cosas (art. 901 CC). La prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Más allá de que los sistemas o normas sobre los distintos tipos de responsabilidad tienden a defender al damnificado, ello no conlleva a una desnaturalización del sistema de pruebas, ni a la existencia de responsabilidades automáticas cuando el hecho y la causa no aparecen probados". (L. 96137/92 "Castelli, José Corado c/ MCBA s/ daños y perjuicios", CNCiv. Sala D 04/04/2000). De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. "Carga de la prueba en los procesos de daños". Revista Jurídica La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial. T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.). Asimismo, es criterio admitido que la vinculación causal entre el hecho antijurídico y el daño debe ser demostrada por la víctima. La ley especifica presunciones de causalidad a nivel de autoría, como bien lo reseñan Alterini y López Cabana ("Presunciones de causalidad y de responsabilidad", La Ley, 1986E, 981). Más difícil en cambio resulta admitir presunciones de adecuación del nexo causal. Sin embargo, se admiten los criterios de normalidad que tiene entrada en este tema a través de los arts. 901 y ss. del Código Civil, que hablan de las consecuencias "que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas." (Ver Lorenzetti, R., artículo "ut supra" citado).Asimismo, cabe remarcar que "el daño indemnizable es el que se halla en conexión causal adecuada con el acto del responsable y ha sido determinado o producido por ese acto" (CNCiv., sala A, 26/6/73, Rep. ED 7415, N° 25); por ello, "no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea causa eficiente del daño, para ello es necesario que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resultado". (CNCiv., Sala A, 9/8/73, ED 51740). (Belluscio Zannoni, obra citada, pág. 691).

VI.La sentencia apelada tras analizar detalladamente los antecedentes obrantes en el pleito, pruebas periciales y testimonios vertidos, desliga de responsabilidad a las accionadas, en relación a la actuación profesional.

Cabe recordar que en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. Es la prueba vital y de importancia decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, "Prueba del daño por la mala praxis médica", en Revista de Derecho de Daños", Nº 5, pág. 63) sobre el tema debatido. Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos" ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22994, LL 1995C623, etc.). En materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf.Cipriano, Néstor A.,"Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)", en LL, 1995C623). El experto designado de oficio, especialista en tocoginecologia, detalla que la actora conforme surge del interrogatorio e historia clínica, tuvo un embarazo y trabajo de parto normal, que terminó en cesárea por sufrimiento fetal. Que durante el puerperio inmediato, presentó un cuadro de sepsis, por lo que fue tratada con antibióticos primero, luego un examen bajo anestesia y ante la imposibilidad de penetrar en la cavidad uterina, se realizó una laparotomia exploradora y una histerectomia posterior, pasando a terapia intensiva, presentando como secuela, además de haber perdido su capacidad reproductora, una fístula vesivaginal durante un tiempo, con todos los inconvenientes que ello representa. Informa que el primer control médico que surge de la historia clinica lo efectúa con fecha 15/10/1996, señalando que las asociaciones médicas indican inciar el control en el primer trimestre, no figurando atención en el mes de agosto de 1996, conforme lo afirmado en su demanda. Que fue correcta la recuperación fetal intrauterina ya que de no haberlo hecho se hubiera aumentado el riesgo de mala recuperación del recíen nacido al sufrimiento fetal, que la indicacion de la operación cesárea fue el proceder correcto. Señala que los parámetros indicativos clínicos y bioquímicos de la infección uterina es que presentaba loquios fétidos, fiebre y leucocitos (glóbulos blancos 14.500) y una vez instalado el cuadro, la indicación terapeútica fue la adecuada. Manifiesta en su dictamen que de la evolución médica del día 17/1/1997 y por los datos que describe, no impresiona que la actora tuviera una infeccion puerperal. Que el dia 19/1/1997 se le indica a la actora antibioticoterapia por presentar endometritis puerperal. En referencia a la evolución del dia 20/1/1997, surge que estaba recibiendo tratamiento con cefalaxina y gentamicina, que se indicó una ecografia ginecológica y que se cambia la medicacion antibiotica a Acanex y Liberal.Que la endometritris puerperal es una complicación posible luego de una cesárea y que la histercetomia fue una indicación correcta. En las consideraciones médico legales, el experto evalúa que el control prenatal fue deficiente, pues se inició con fecha 15101996, aparentemente por lo no concurrencia de la actora mas precozmente, la misma no tuvo quejas al control prenatal, sintiéndose bien atendida y señala que no habia concurrido antes porque era atendida por otro médico. Señala que el control y trabajo de parto se desarrolló dentro de los parámetros normales de duración, la actora se internó a las 21.25 hrs y el niño nació a las 4.30 hrs, se le colocó goteo y se esperó la ruptura espontánea de las membranas (procedimiento nomal) y a partir de allí se presentaron signos de desaceleraciones de la frecuencia cardiaca fetal, que con maniobras de cambio de decúbito y oxígeno, se superaron en un primer episodio a las 3,50 hrs, y otro a las 4.20 hrs, donde se decide la operación cesárea, con diagnóstico presuntivo de sufrimiento fetal, naciendo un niño de sexo masulino de 3170 grs. con apgar de 3 al primer minuto y de 7 al minuto 5 que en términos antiguos seria deprimido leve. Indica que el problema de la actora, comienza en el puerperio de la cesárea, y que para entender el cuadro, debemos recordar que todo acto quirúrgico, tiene incluido el riesgo inherente al mismo, siendo las infecciones postoperatorias, un ejemplo en cualquier lugar del mundo, y según la distinta bibliografia, el porcentaje oscila entre un 5% a un 10%. Ello se debe fundamentalmente a que hay defectos en los sistemas de defensa del huésped, siendo aprovechado por gérmenes oportunistas y que pertenecen a la flora común del apartato digestivo genital o piel.En el caso particular, los gérmenes que han desarrollado en el cultivo de material, son bacterias habituales en la vagina.

Para que haya una infección se necesita una puerta de entrada y un organismo infeccioso "germen microbiano", a esto se puede agregar condiciones de resistencia general, disminuidas en pacientes con partos prolongados, síndromes febriles, cansancio materno y también condiciones de resistencia local, desgarros etc. Aclara el experto que si bien no surge del parte operatorio si se ha efectuado antibiotico terapia, no se puede afirmar que no se hayan tomado las medidas profilácticas adecuadas y recomendadas para las normas de las operaciones cesáreas. Dictamina el experto que los profesionales han actuado correctamente, siendo plausible de crítica que tal vez se debió pesquisar la infección con más premura, dejando en claro que es bien notorio que el gérmen actuante fue de una virulencia muy importante y tal vez si se hubiera sido más agresivo precozmente, el resultado hubiera sido distinto. Todos los procedimientos realizados fueron correctos y esa era la indicación (legrado explorador, laparotomia, histerectomia) y que en su opinión no hay enfermedades sino enfermos y es fácil hacer críticas posteriores, que muchas veces el estado del paciente, hace que el médico demore en tomar actitudes mas enérgicas, recalcando que en este caso que era una mujer de 22 años en la que se trató de salvar el útero. La parte actora impugna el dictmanen pericial a fs. 813/816, cuya respuesta obra a fs. 826/828, señalando el experto que la cesárea fue practicada en tiempo, luego de una preanimación fetal intrauterina y por los datos de la historia clínica se realizó correctamente. Asimismo señala que el dia 18, figura loquios fétidos.que el dia 19 figura febril y por tacto vaginal hay fetidez, indicándose antibioticoterapia y hay un laboratorio de ese dia (14300 blancos). Que el porcentaje de complicaciones de una cesárea según literatura es entre 5 y 10%, las complicaciones pueden ser infecciosas urinarias etc, no solamente pérdida de utero, respondiendo a su vez que no omite "casualmente" la retencion de restos ovulares, sino que figuran como otras tantas causas, desgarros etc. Aclara asimismo que sí, consideró la posibilidad de retención de restos placentarios, pero estos no figuran en la anatomia patológica de la pieza extraída a fs 98, que habla de endometritis aguda y endocervicitis aguda, refiriéndose tambien al estudio ecográfico efectuado, donde es notorio que hay un proceso séptico en ángulo de la histerorrafia pudiendo ser compatible con hematoma u absceso de ligamento ancho (ver fs 828 vta). Las prácticas aplicadas fueron las usuales y correctas frente al cuadro presentado, cobertura antibiótica, exámen ginecológico con y sin anestesia, legrado uterino y en caso de no alcanzar con ello, laparotomia exploradora y eventual histerectomía, reiterando que esta de acuerdo con la actuación profesional quedando a crítica (discutible) si no debió ser mas agresivo en las pr imeras horas del puerperio.En cuanto a las declaraciones testimoniales ofrecidas por la parte actora obra a fs.949/950 el testimonio de C M.K, médica patóloga del Hospital Posadas, quien declaró que el grado de infección del utero era severo, por la pelviperitonitis, que a su juicio la no extracción del útero, conlleva a la muerte del paciente por septicemia, interrogada asimismo sobre si surge del examen antes reconocido, restos placentarios, manifestó que en el diagnóstico no está mencionado la presencia de restos placentarios, que en el estudio macroscópico se va en busca de esos restos y si se encuentran se toma una muestra, para su evidencia microscópica, pero que si no estan mencionado es porque no estaban (ver fs 950 vta). El testigo M A A, médico del Hospital Posadas declaró que en cuanto a la documental obrante a fs. 18 de la historia clínica, reconocida en su contenido, que el estudio ecográfico, esta describiendo una situacion anormal en un post operatorio de una cesárea, que podría ser un cuadro infeccioso, pero lo importante es su correlación con el cuadro clínico de la paciente, y en relacion a la cantidad de días que se requieren para que el útero llegue a ese estado manifestó que como cualquier proceso biológico, tiene una evolución que como mínimo se necesita 48 hrs, pero es algo variable y depende de la condición general de la paciente, añade asimismo que no puede asegurarse que haya habido restos placentarios. A fs.963/964 obra el testimonio de C A C, médico del Hospital Posadas, quien depuso que la causa del estado del útero de la actora probablemente se debió al ascenso de gérmenes propios de la paciente, desde la cavidad vaginal a la cavidad uterina, potenciado por propios factores de la paciente como anemia, flujo o mal control obstétrico, en el caso la paciente presentó tres controles en todo el embarazo, los últimos dos en el último mes.(ver fs 963 in fine) agregando que la ecografía es un examen complementario, que no es un diagonóstico y que el único diagnóstico, es la anatomía patológica y de la constancia obrante en la historia clínica a fs. 98 el informe anátomo patológico, no informa restos placentarios. Señala el deponente que no habia otra alternativa terapéutica que la histerectomía, por la necrosis uterina, corroborada por la anatomía patológica. Por otro lado y en relación al reclamo efectuado por el menor, A E B, obra en autos obrante a fs 871/875 la pericia efectuada por la Dra. Ines González especialista en neonatologia, y que fuera impugnada a fs, 904 por la parte actora, la experta dictamina que el feto presentó conforme surge de la historia clínica disminución de la frecuencia cardíaca fetal (bradicardia) y para mejorarla se realizaron maniobras de recuperación intrauterina, colocando a la madre en decúbito lateral izquierdo y oxígeno con máscara. Que son prácticas correctas y usuales en este tipo de cuadros en los que si no ceden, se debe estraer el feto mediante cesárea. Entre la decisión de realizar la cesárea y el nacimiento del niño transcurrieron sólo 20 minutos, el apgar fue de 3/7 al minuto, lo que significa deprimido grave con pronta recuperación, al nacer presentó cianosis, hipotonia reflejos disminuidos, líquido meconial espeso y requirió maniobras habituales de reanimación, recuperando un apgar de 7 (vigoroso) a los cinco minutos. Las medidas aplicadas al feto concuerdan con las conductas médicas correctas.Continúa la experta señalando que el día 21 de Enero se le realizó una radiografía de abdomen, por sospecharse un cuadro de enterocolitis necrotizante (NEC), realizándole las medidas de apoyo y tratamiento en forma imediata (ver fs. 873 respuesta a la pregunta 8) que evolucionó favorablemente y no requirió resolución quirúrgica, permaneciendo internado junto a la madre en espera del alta de ella. En cuanto a la evolución de las consecuencias físicas y psíquicas padecidas por el menor, la perito estima que se trata de un ñiño de 11 años con exámen físico normal, lúcido, vivaz con peso y talla en percentilo 25 dentro de los parámetros normales esperados para su edad, no constatándose al momento del examen la patologia referida por la madre (incontinencia rectal). Concluye la experta que el caso de autos fue un caso de NEC, con buena evolución, que se resolvió con tratamiento médico y que no requirió cirugía y que las características referidas por la mamá no pueden atribuirse exclusivamente a la patología sufrida de recien nacido. En su responde a la impugnación efectuada la experta a fs. 913 señala que no se ha observado el cuadro clínico descripto por la parte, la enterocolitis necrotizante, una vez superada por las conductas descriptas en la historia clínica no deja secuelas. Los dictámenes emitidos por los expertos satisfacen las exigencias técnicas establecidas en el ordenamiento procesal. Al respecto, la doctrina expresa que las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (conf. Devis Echandia, H. "Compendio de la Prueba Judicial" - t. II, p. 132 - RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984), requisitos que aquí se ven claramente satisfechos.De acuerdo con el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524)Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

VII. Ahora bien en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones a las que arribaron los dictámenes obrantes en autos y que han sido analizadas.Sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda ni la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil, en síntesis, coincido con las conclusiones del sentenciante en cuanto a que no ha quedado acreditada en autos, que el obrar de los profesionales haya vulnerado la lex artis comprometiendo la obligación de seguridad de la demandada, aún atendiendo a las indiscutibles secuelas padecidas por la actora. Como principio la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada, esta imprecisión en la determinación de la adecuación causal entre el obrar médico y el estado actual del actor impide establecer la responsabilidad en los términos que se planteara la presente acción de daños. El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art.512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: "Responsabilidad civil de los médicos", pág. 263, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008). Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A.y Weingarten Celia, "La discrecionalidad de la estrategia terapéutica.La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", publicado en Jurisprudencia Argentina 1997IIpág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente y configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. Es decir, frente a distintas alternativas terapéuticas, el médico puede optar por una de ellas, objetivamente idónea de acuerdo a las reglas de la ciencia médica y adecuada a las circunstancias del caso concreto. Dicen los autores citados en este párrafo: "sólo se genera responsabilidad del médico si su conducta implica un abuso, sometiendo al paciente a un riesgo ilegítimo o que implique una desviación de la finalidad curativa" (ob. citada, pág. 432). Sobre estas premisas, y aun en el doloroso marco de la lamentable situación por la que debió atravesar la joven actora, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la p enosa situación de una persona y su familia, ello significaría, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no sólo para la institución, sino para el sistema mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes (C. S. J. N., 05/09/2002, "Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.y otros", Fallos 325:2202, adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal; C. N. Civ., esta Sala, 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/ daños y perjuicios"). Para poder considerar como factor imputable al médico, el error de diagnóstico o tratamiento debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad, descartada esta circunstancia, el simple error de diagnóstico o tratamiento no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es. Por ello es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual, común a los miembros de su profesión (C.1º Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala I; 30/05/1989; "Tolaba, Inés F. de M. y otro c. Morón, Eduardo y otros"). Bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512,C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, "R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L. L.2001C, 432, con nota de Roberto Angel Meneghini DJ 20012, 409). El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (C. Civ. y Com.Mar del Plata, 2882003 sala 2º, causa nº 125501 "Gimenez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.", id 9/3/2010, causa Nº 56.773. C Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, "R.O. c/ Medic Gem´s S.A y otros s/ daños y perjuicios" Ídem esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 "Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios idem id poner fecha Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares). No ha quedado acreditado sin sombra de dudas que efectivamente haya mediado negligencia, impericia en la atención brindada a la accionante u error de diagnóstico, como para poder asegurar que en el caso de autos ha existido mala praxis médica, ni que la conductas de los profesionales demandados conforme las constancias de las historias clínicas y prueba pericial analizada, fueran contrarias a las reglas del arte de curar. En el caso resulta dudoso tener por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal.No surge de ningún elemento de prueba, referido a que la causa probable de la infección uterina padecida por la actora se derivara por negligencias, impericias, error de diagnóstico o por no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad a los profesionales intervinientes. Por ello las faltas que imputa a los demandados, con las secuelas que hoy día presenta, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, que en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

El sentenciante de grado ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora. De tal modo, que al aceptar el dictamen, el juez no hizo sino valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica (art 386 del CPCC) y según las pautas establecidas (art 477 del CPCC). Por otra parte resulta coincidente con las declaraciones de los testigos propuestos por la propia actora. En lo que hace a las deficiencias de la historia clínica denunciadas por la recurrente y su errónea valoración, cabe destacar que este instrumento ha sido definido como la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual (conf. Diccionario terminológico de ciencias médicas, Ed.Salvat S.A., Décima edición 1968, Barcelona). Se pone el acento en la importancia de la instrumentación de las distintas secuencias médicas en la vida del paciente por su trascendencia para juzgar la responsabilidad por daños producidos en el enfermo, y sobre todo para darnos la clave en la relación de causalidad (Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad por prestación médicoasistencial", pág. 97, ed.Hammurabi, 1987). Sabido es que éste instrumento debe ser el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos por los facultativos y sus auxiliares y que el deber de información que pesa sobre ellos alcanza este importante aspecto por constituir uno de los pocos elementos con lo que cuenta el paciente para conocer la suerte de su salud, en el contexto de la razonable diligencia exigible en esa disciplina que impone el mayor celo profesional en la atención del enfermo aún así, en casos en que no se hubieren volcado la totalidad de las circunstancias que permitieran reconstruir con exactitud el cuadro clínico, tales falencias sólo podrían constituirse en una presunción en contra del profesional médico cuando concurrieran otros elementos probatorios que determinen la convicción de la negligencia profesional, vale decir, que no se practicaron las diligencias exigibles en ese arte (conf. CNCiv. Sala A 157372011 " M. D. A. M. S. c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios Cita: MJJUM65062AR | MJJ65062 | MJJ65062,). Lo que, conforme todo lo hasta aquí apuntado, no ha sido el caso de autos. Los razonamientos del fallo se adecuan a las conclusiones de los peritajes médicos que le sirvieron de base y las restantes particularidades que se señalan en el escrito de agravios, no son suficientes por sí, como para desvirtuar el decisorio impugnado, el apelante no sale de lo opinable, permaneciendo dentro de lo subjetivo, no logrando conmover ni la experticia ni la sentencia que en ella se basa, ni dando razones de peso que desvirtúen las conclusiones a las que se arribaran, en virtud de ello propongo al acuerdo desestimar los agravios planteados, confirmando la sentencia recurrida.

III.Expceción de falta de legtimación activa. La codemandada Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social funda su reproche en el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte con la consecuente condena en costas. El Sr. Juez de grado rechazó las excepciones de falta de legitimación planteadas por el Poder Ejecutivo Ministerio de Salud y Acción Social y por el Hospital Nacional Profesor Alejandro A. Posadas, con costas. Para así decidir sostuvo que la actora y su hijo fueron atendidos por dependientes del Estado Nacional, quien selecciona y abona sus salarios a los residentes, a su vez éstos se encontraban bajo la dirección de jefes o encargados de servicios, dependientes del Hospital Posadas, por lo que concluye en que ambos se encuentran habilitados para ser requeridos sobre la materia que versa la litis. El argumento principal de la recurrente está basado en que el rechazo de la defensa se fundó exclusivamente en los dichos del representante del Hospital Profesor Alejandro A. Posadas, quién indicó que los residentes de 1 y 2 año, tenían relación directa con el Ministerio de Salud, que les abona los sueldos, pero que dicho nosocomio no produjo prueba alguna de la relación de dependencia laboral, entre los residentes co demandados en autos y el Ministerio de Salud de la Nación. Tal como sostiene la quejosa la ley N° 19.337 otorgó el carácter de organismos descentralizados a diversos establecimientos hospitalarios y asistenciales y el aquí demandado Hospital Profesor Alejandro A. Posadas en virtud de su incorporación a través de la ley N° 20.222, posee carácter de sujeto de derecho pudiendo ejercer sus prerrogativas y cumplir s us compromisos asumiendo la responsabilidad por los hechos y actos que realice en el desenvolvimiento de su actividad.Cabe recordar que la institución de carácter autárquico, integra la organización administrativa del Estado, pero deberá hacer frente a sus obligaciones consecuencia de su actividad utilizando para ello los fondos o bienes de afectación de los que dispone, y sólo en caso de insuficiencia o falta de activo deberá responder el Estado, creador del ente, ello por aplicación de los principios sobre responsabilidad refleja (cfr. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 2º. Ed., t.I, págs. 440 y s.s., Conf CNCiv y Com Fed Sala I, 17/2/2009, "Sánchez Alicia Delia c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otros s/ daños y perjuicios"Cita: MJJUM54538AR | MJJ54538 | MJJ5453). Lo expuesto no es suficiente para hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social. Cabe señalar que la ley 22.127 de 1979, reglamenta el Sistema Nacional de Residencias de la Salud, su objeto es complementar la formación integral del profesional ejercitándolo en el desempeño responsable, eficiente y ético de las disciplinas correspondientes mediante la adjudicación y ejecución personal supervisada de actos de progresiva complejidad y responsabilidad (artículo 1°).-

A su vez dispone que las residencias "serán cumplidas mediante beca anual, con una modalidad y remuneración a establecer por el organismo de conducción del sistema, bajo un régimen de actividad a tiempo completo y con dedicación exclusiva" (artículo 2°). A su vez la Resolución del Ministerio de Salud Nº 389/89, y sustituido hoy por la Resolución Nº 323/02 Reglamento Básico de la Residencia de Salud, sistema educativo de postgrado para el graduado reciente. Definición y Objetivos. Residentes. Jefes de Residentes. Disposiciones Complementarias ratifica que se trata de "un sistema educativo del graduado reciente, que tiene por objeto completar su formación integral, ejercitándose en el desempeño responsable y eficaz de la disciplina correspondiente" (artículo 1°). Serán funciones y obligaciones técnicas del residente:1.Desarrollar las tareas que se le asignen bajo la supervisión de los profesionales de planta, del encargado del sector y del Jefe de Sala, laboratorio o unidad correspondiente y con la coordinación del jefe de residentes o residente de año superior en el que se haya delegado esa función. 2. Cumplir las indicaciones del servicio formuladas por los respectivos responsables, en lo referente a los aspectos técnicos de su función. Así se ha dicho que "el cargo de médico residente no debe ser considerado un empleo, sino una oportunidad de formar parte de un curso de postgraduados de carácter práctico"... "la remuneración económica que percibe el médico no constituye un salario o retribución por los servicios prestados, sino un medio de proveer a sus necesidades durante el período de adiestramiento" (E. Fernández Villamil, en revista de la Asociación Médica Argentina, 1960; 74 (3), p. 114). A su vez en lo atinente a la retribución de los médicos residentes la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido en el sentido que "en el curso de la residencia, que, en función de las especialidades, pueden durar dos, tres o cuatro años, los médicos se insertan en una organización jerárquica -también la universidad lo esque combina lo asistencial con lo educativo.La naturaleza de los actos médicos que realizan, sin embargo, tienen como objeto su propia formación -como "graduados recientes", la adquisición de conocimientos y habilidades en una rama del arte de curar, que los habilita para ejercer una especialidad -la completación de la residencia es condición del reconocimiento de la calidad de especialista, condición, a su vez del ejercicio de la especialidady, como colofón de que quienes fueron los precursores y proponentes del sistema de residencias eran personalidades eminentes, no sólo como hombres de ciencia, sino como ciudadanos -entre ellos estuvieron los doctores Houssay y Taquini, razonablemente se previó la necesidad de proveer a su subsistencia, mediante el sistema de becas, que no debe ser confundido con uno remuneratorio en el sentido del derecho del trabajo. (Conf CNAT, 6/8/2010, sala VIII "Castresana Leonardo Demian c. Obra Social Bancaria Argentina s. Daños y perjuicios" ídem, 21/11/2008, sentencia N° 35706 "Sosa Torres, Myrian G. c. Medicina Catán S.A"). Asimismo se ha sostenido que para caracterizar la prestación dentro de la normativa citada (ley 22.127) el principal objeto que debe tenerse en cuenta es el educativo. El residente, en realidad, debe cumplir más una etapa de formación, recibiendo educación, que dar aporte laborativo (Conf CNAT 17/11/2008, Sala I, "Troilo Fernando Guillermo c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ despido" cita: MJJUM41645AR | MJJ41645 | MJJ41645).

IV.Costas de Alzada

En cuanto a la imposición de las costas de Alzada, considero asimismo que deben ser a cargo de la recurrente, por cuanto el principio objetivo del vencimiento que sirve de fundamento a la imposición de las costas no supone necesariamente la derrota del discurso del vencido por el del vencedor, sino que opera también cuando la pretensión del primero en el caso trasuntada en la gestión recursiva incoadano es admitida por deficiencias propias. Tal circunstancia acarrea para el oponente el dispendio derivado de la imperatividad de concurrir a defenderse, independientemente de que los argumentos fundantes de la defensa sean o no tenidos en cuenta para repeler la pretensión (C. N. Civ., esta Sala, 30/12/09, Expte. Nº 79.503/93 "D´Agostino, Rosa Lidia c/ Empresa Línea 216 S.A.T." y Expte. Nº 91.547/96 "D´Agostino, Miguel Ángel c/ Aguilera Héctor Rubén y otro" ; Idem., id., 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005, "Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros"; Id., id., 11/05/2010, Expte. Nº 75.058/2000 "Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios"). En orden a la aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal, tan vencido es quien resulta superado por las razones de la contraria como quien fracasa por su propia insuficiencia argumental (C. N. Civ., esta Sala, 10/12/2009, Expte. Nº 60.306/2004 "Aguete, Hugo Daniel c/ Nelli, Carlos s/ consignación" y Expte. Nº 31.615/2004 "Nelli, Carlos c/ Aguete, Hugo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria"; Idem., id., 5/10/09, Expte. Nº 10.541/2002 "Consorcio de Propietarios Avda. Coronel Díaz 1489/97 c/ Administración Aníbal Azulay S.R.L.s/ rendición de cuentas"). Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para que:

a) Se confirme el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

Tal es mi voto

Las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.///

nos Aires, junio 13 de 2014.Y

VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente trasncripto el Tribunal

RESUELVE:

a) Confirmar el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

b) Difiéranse los honorarios para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese por cedula por Secretaria y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.Fdo Marta del Rosario MatteraBeatriz A VeronZulema Wilde.probable (conf. Seoane, Martín; Sotelo Lago, Rosario Alicia y Maccagno, Armando, "Los caminos del error médico", Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº2, Pág.7378). (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 14/09/2007, "Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical Group y otros"; Idem., id., 24/08/2005, "Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios" idem 17/8/2010 Expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios" entre otros).

En casos como el presente, entonces, se debe interpretar que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de "mala praxis", en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., "La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos", L.L. 07/12/2004, pág. 1). Éste es el criterio también sosteni do por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: "tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como ‘obligación de medios’ -ello, sin perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 del C.C.), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este último" (C.N.Civ., esta Sala, 24/08/2005, Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros"; Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D.28/12/2010, Nº 12.657). Así, se ha sostenido que "la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar el enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual, como por ejemplo, si se comete un acto ilícito penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión" (conf.: Llambías, J. J., op. cit., t. I, ps. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado", JA, 1958III587; Bustamante Alsina, J., op. cit., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 501, núm. 1376; Bueres, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", p. 183, núm. 31; C.N.Civ., sala C, La Ley, 115116; Idem., sala F, 06/03/1995 "B. de I., A. C. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", L.L. 1996 B359; ídem, íd., 14/06/2000, "R. G., M. E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L.L. 2001C, 432, Sup. Corte Bs. As., Ac. 91.215, fallo del 542006 y C 96.833 fallo del 1322008). No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512 del Cód. Civil.Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la "omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable. (Conf CNCiv., esta sala, 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 "Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Nstra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios" ídem 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares", ídem id, Expte N° 42457/2004 17/12/2013, "Rocha Cloty / Rosado Castillo Angel y otros s/daños y perjuicios" 1/10/2013 Expte N° 66.207/2000, "Petrucelli Maria Fernanda c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios" entre otros muchos). A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado. En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909.El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, "Responsabilidad civil del médico tendencias clásicas y modernas", capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil médica Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", L.L. 1999F21; Conf CNCiv esta sala, 17/8/2010, expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios"). Sostiene Compagnucci de Caso que el profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las personas generalmente depositan su confianza, es decir su propia fe. Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes. Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no previsibilidad", o "ausencia de diligencia" (conf. Izquierdo Tolsada, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268). Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe ser en abstracto y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni el mejor, ni el peor.Concluye diciendo que "el distingo no tiene como objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes" (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268; el mismo autor, "La responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades profesionales", p. 388).-

En cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos. No porque la responsabilidad de éstos se refleje en la entidad de la cual dependen en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería una demostración de la violación al deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional, (Conf CNCiv, esta sala, 5/7/2011 ,Expte. Nº 31.463/2001 "Avalos, Miguelina c. O.S.A.L.A.R.A. (Obra Social de Agentes de Lotería y Afines) y otros s/ daños y perjuicios" ídem, 31/5/2012, Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof.Médicos y Auxiliares ). En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, N° 1431 quáter, 5° edición, Buenos Aires, 1987; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p. 383/384, Buenos Aires, 1992).

V. Para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado (C.S.J.N., 28/09/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros", Fallos 327:3925; ídem, 11/07/2006, "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", Fallos 329:2688) y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente. El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate.A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando q ue el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil). Exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del CC), y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (C.N.Civ., esta Sala, 09/09/2005, Expte. 52.188/99 "Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; ídem., 4/672009, Expte. 150.949/95, "Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios": Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 " Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios" Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares") entre muchos otros. La teoría de la relación de causalidad permite determinar el autor, así como la adecuación de los daños causados con el autor material. No todas las derivaciones del hecho la ley se las atribuye al autor; sólo algunas imputadas desde la perspectiva del valor justicia; generalizando, un efecto es adecuado a su causa natural y cuando acostumbra a suceder según el curso ordinario de las cosas (art.901 CC). La prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Más allá de que los sistemas o normas sobre los distintos tipos de responsabilidad tienden a defender al damnificado, ello no conlleva a una desnaturalización del sistema de pruebas, ni a la existencia de responsabilidades automáticas cuando el hecho y la causa no aparecen probados". (L. 96137/92 "Castelli, José Corado c/ MCBA s/ daños y perjuicios", CNCiv. Sala D 04/04/2000). De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad. El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. "Carga de la prueba en los procesos de daños". Revista Jurídica La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial. T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.). Asimismo, es criterio admitido que la vinculación causal entre el hecho antijurídico y el daño debe ser demostrada por la víctima. La ley especifica presunciones de causalidad a nivel de autoría, como bien lo reseñan Alterini y López Cabana ("Presunciones de causalidad y de responsabilidad", La Ley, 1986E, 981). Más difícil en cambio resulta admitir presunciones de adecuación del nexo causal. Sin embargo, se admiten los criterios de normalidad que tiene entrada en este tema a través de los arts. 901 y ss.del Código Civil, que hablan de las consecuencias "que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas." (Ver Lorenzetti, R., artículo "ut supra" citado).Asimismo, cabe remarcar que "el daño indemnizable es el que se halla en conexión causal adecuada con el acto del responsable y ha sido determinado o producido por ese acto" (CNCiv., sala A, 26/6/73, Rep. ED 7415, N° 25); por ello, "no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea causa eficiente del daño, para ello es necesario que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resultado". (CNCiv., Sala A, 9/8/73, ED 51740). (Belluscio Zannoni, obra citada, pág. 691).

VI. La sentencia apelada tras analizar detalladamente los antecedentes obrantes en el pleito, pruebas periciales y testimonios vertidos, desliga de responsabilidad a las accionadas, en relación a la actuación profesional.

que el primer control médico que surge de la historia clinica lo efectúa con fecha 15/10/1996, señalando que las asociaciones médicas indican inciar el control en el primer trimestre, no figurando atención en el mes de agosto de 1996, conforme lo afirmado en su demanda.Que fue correcta la recuperación fetal intrauterina ya que de no haberlo hecho se hubiera aumentado el riesgo de mala recuperación del recíen nacido al sufrimiento fetal, que la indicacion de la operación cesárea fue el proceder correcto. Señala que los parámetros indicativos clínicos y bioquímicos de la infección uterina es que presentaba loquios fétidos, fiebre y leucocitos (glóbulos blancos 14.500) y una vez instalado el cuadro, la indicación terapeútica fue la adecuada. Manifiesta en su dictamen que de la evolución médica del día 17/1/1997 y por los datos que describe, no impresiona que la actora tuviera una infeccion puerperal. Que el dia 19/1/1997 se le indica a la actora antibioticoterapia por presentar endometritis puerperal. En referencia a la evolución del dia 20/1/1997, surge que estaba recibiendo tratamiento con cefalaxina y gentamicina, que se indicó una ecografia ginecológica y que se cambia la medicacion antibiotica a Acanex y Liberal. Que la endometritris puerperal es una complicación posible luego de una cesárea y que la histercetomia fue una indicación correcta. En las consideraciones médico legales, el experto evalúa que el control prenatal fue deficiente, pues se inició con fecha 15101996, aparentemente por lo no concurrencia de la actora mas precozmente, la misma no tuvo quejas al control prenatal, sintiéndose bien atendida y señala que no habia concurrido antes porque era atendida por otro médico.Señala que el control y trabajo de parto se desarrolló dentro de los parámetros normales de duración, la actora se internó a las 21.25 hrs y el niño nació a las 4.30 hrs, se le colocó goteo y se esperó la ruptura espontánea de las membranas (procedimiento nomal) y a partir de allí se presentaron signos de desaceleraciones de la frecuencia cardiaca fetal, que con maniobras de cambio de decúbito y oxígeno, se superaron en un primer episodio a las 3,50 hrs, y otro a las 4.20 hrs, donde se decide la operación cesárea, con diagnóstico presuntivo de sufrimiento fetal, naciendo un niño de sexo masulino de 3170 grs. con apgar de 3 al primer minuto y de 7 al minuto 5 que en términos antiguos seria deprimido leve. Indica que el problema de la actora, comienza en el puerperio de la cesárea, y que para entender el cuadro, debemos recordar que todo acto quirúrgico, tiene incluido el riesgo inherente al mismo, siendo las infecciones postoperatorias, un ejemplo en cualquier lugar del mundo, y según la distinta bibliografia, el porcentaje oscila entre un 5% a un 10%. Ello se debe fundamentalmente a que hay defectos en los sistemas de defensa del huésped, siendo aprovechado por gérmenes oportunistas y que pertenecen a la flora común del apartato digestivo genital o piel. En el caso particular, los gérmenes que han desarrollado en el cultivo de material, son bacterias habituales en la vagina.

Para que haya una infección se necesita u na puerta de entrada y un organismo infeccioso "germen microbiano", a esto se puede agregar condiciones de resistencia general, disminuidas en pacientes con partos prolongados, síndromes febriles, cansancio materno y también condiciones de resistencia local, desgarros etc. Aclara el experto que si bien no surge del parte operatorio si se ha efectuado antibiotico terapia, no se puede afirmar que no se hayan tomado las medidas profilácticas adecuadas y recomendadas para las normas de las operaciones cesáreas.Dictamina el experto que los profesionales han actuado correctamente, siendo plausible de crítica que tal vez se debió pesquisar la infección con más premura, dejando en claro que es bien notorio que el gérmen actuante fue de una virulencia muy importante y tal vez si se hubiera sido más agresivo precozmente, el resultado hubiera sido distinto. Todos los procedimientos realizados fueron correctos y esa era la indicación (legrado explorador, laparotomia, histerectomia) y que en su opinión no hay enfermedades sino enfermos y es fácil hacer críticas posteriores, que muchas veces el estado del paciente, hace que el médico demore en tomar actitudes mas enérgicas, recalcando que en este caso que era una mujer de 22 años en la que se trató de salvar el útero. La parte actora impugna el dictmanen pericial a fs. 813/816, cuya respuesta obra a fs. 826/828, señalando el experto que la cesárea fue practicada en tiempo, luego de una preanimación fetal intrauterina y por los datos de la historia clínica se realizó correctamente. Asimismo señala que el dia 18, figura loquios fétidos. que el dia 19 figura febril y por tacto vaginal hay fetidez, indicándose antibioticoterapia y hay un laboratorio de ese dia (14300 blancos). Que el porcentaje de complicaciones de una cesárea según literatura es entre 5 y 10%, las complicaciones pueden ser infecciosas urinarias etc, no solamente pérdida de utero, respondiendo a su vez que no omite "casualmente" la retencion de restos ovulares, sino que figuran como otras tantas causas, desgarros etc.Aclara asimismo que sí, consideró la posibilidad de retención de restos placentarios, pero estos no figuran en la anatomia patológica de la pieza extraída a fs 98, que habla de endometritis aguda y endocervicitis aguda, refiriéndose tambien al estudio ecográfico efectuado, donde es notorio que hay un proceso séptico en ángulo de la histerorrafia pudiendo ser compatible con hematoma u absceso de ligamento ancho (ver fs 828 vta). Las prácticas aplicadas fueron las usuales y correctas frente al cuadro presentado, cobertura antibiótica, exámen ginecológico con y sin anestesia, legrado uterino y en caso de no alcanzar con ello, laparotomia exploradora y eventual histerectomía, reiterando que esta de acuerdo con la actuación profesional quedando a crítica (discutible) si no debió ser mas agresivo en las primeras horas del puerperio. En cuanto a las declaraciones testimoniales ofrecidas por la parte actora obra a fs.949/950 el testimonio de C M.K, médica patóloga del Hospital Posadas, quien declaró que el grado de infección del utero era severo, por la pelviperitonitis, que a su juicio la no extracción del útero, conlleva a la muerte del paciente por septicemia, interrogada asimismo sobre si surge del examen antes reconocido, restos placentarios, manifestó que en el diagnóstico no está mencionado la presencia de restos placentarios, que en el estudio macroscópico se va en busca de esos restos y si se encuentran se toma una muestra, para su evidencia microscópica, pero que si no estan mencionado es porque no estaban (ver fs 950 vta). El testigo M A A, médico del Hospital Posadas declaró que en cuanto a la documental obrante a fs.18 de la historia clínica, reconocida en su contenido, que el estudio ecográfico, esta describiendo una situacion anormal en un post operatorio de una cesárea, que podría ser un cuadro infeccioso, pero lo importante es su correlación con el cuadro clínico de la paciente, y en relacion a la cantidad de días que se requieren para que el útero llegue a ese estado manifestó que como cualquier proceso biológico, tiene una evolución que como mínimo se necesita 48 hrs, pero es algo variable y depende de la condición general de la paciente, añade asimismo que no puede asegurarse que haya habido restos placentarios. A fs. 963/964 obra el testimonio de C A C, médico del Hospital Posadas, quien depuso que la causa del estado del útero de la actora probablemente se debió al ascenso de gérmenes propios de la paciente, desde la cavidad vaginal a la cavidad uterina, potenciado por propios factores de la paciente como anemia, flujo o mal control obstétrico, en el caso la paciente presentó tres controles en todo el embarazo, los últimos dos en el último mes.(ver fs 963 in fine) agregando que la ecografía es un examen complementario, que no es un diagonóstico y que el único diagnóstico, es la anatomía patológica y de la constancia obrante en la historia clínica a fs. 98 el informe anátomo patológico, no informa restos placentarios. Señala el deponente que no habia otra alternativa terapéutica que la histerectomía, por la necrosis uterina, corroborada por la anatomía patológica. Por otro lado y en relación al reclamo efectuado por el menor, A E B, obra en autos obrante a fs 871/875 la pericia efectuada por la Dra.Ines González especialista en neonatologia, y que fuera impugnada a fs, 904 por la parte actora, la experta dictamina que el feto presentó conforme surge de la historia clínica disminución de la frecuencia cardíaca fetal (bradicardia) y para mejorarla se realizaron maniobras de recuperación intrauterina, colocando a la madre en decúbito lateral izquierdo y oxígeno con máscara. Que son prácticas correctas y usuales en este tipo de cuadros en los que si no ceden, se debe estraer el feto mediante cesárea. Entre la decisión de realizar la cesárea y el nacimiento del niño transcurrieron sólo 20 minutos, el apgar fue de 3/7 al minuto, lo que significa deprimido grave con pronta recuperación, al nacer presentó cianosis, hipotonia reflejos disminuidos, líquido meconial espeso y requirió maniobras habituales de reanimación, recuperando un apgar de 7 (vigoroso) a los cinco minutos. Las medidas aplicadas al feto concuerdan con las conductas médicas correctas. Continúa la experta señalando que el día 21 de Enero se le realizó una radiografía de abdomen, por sospecharse un cuadro de enterocolitis necrotizante (NEC), realizándole las medidas de apoyo y tratamiento en forma imediata (ver fs. 873 respuesta a la pregunta 8) que evolucionó favorablemente y no requirió resolución quirúrgica, permaneciendo internado junto a la madre en espera del alta de ella.En cuanto a la evolución de las consecuencias físicas y psíquicas padecidas por el menor, la perito estima que se trata de un ñiño de 11 años con exámen físico normal, lúcido, vivaz con peso y talla en percentilo 25 dentro de los parámetros normales esperados para su edad, no constatándose al momento del examen la patologia referida por la madre (incontinencia rectal). Concluye la experta que el caso de autos fue un caso de NEC, con buena evolución, que se resolvió con tratamiento médico y que no requirió cirugía y que las características referidas por la mamá no pueden atribuirse exclusivamente a la patología sufrida de recien nacido. En su responde a la impugnación efectuada la experta a fs. 913 señala que no se ha observado el cuadro clínico descripto por la parte, la enterocolitis necrotizante, una vez superada por las conductas descriptas en la historia clínica no deja secuelas. Los dictámenes emitidos por los expertos satisfacen las exigencias técnicas establecidas en el ordenamiento procesal. Al respecto, la doctrina expresa que las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (conf. Devis Echandia, H. "Compendio de la Prueba Judicial" - t. II, p. 132 - RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984), requisitos que aquí se ven claramente satisfechos. De acuerdo con el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág.524)Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

VII. Ahora bien en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones a las que arribaron los dictámenes obrantes en autos y que han sido analizadas. Sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda ni la configuración de los presupuestos de la responsabil idad civil, en síntesis, coincido con las conclusiones del sentenciante en cuanto a que no ha quedado acreditada en autos, que el obrar de los profesionales haya vulnerado la lex artis comprometiendo la obligación de seguridad de la demandada, aún atendiendo a las indiscutibles secuelas padecidas por la actora. Como principio la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada, esta imprecisión en la determinación de la adecuación causal entre el obrar médico y el estado actual del actor impide establecer la responsabilidad en los términos que se planteara la presente acción de daños.El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art.512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: "Responsabilidad civil de los médicos", pág. 263, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008). Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A.y Weingarten Celia, "La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", publicado en Jurisprudencia Argentina 1997IIpág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente y configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. Es decir, frente a distintas alternativas terapéuticas, el médico puede optar por una de ellas, objetivamente idónea de acuerdo a las reglas de la ciencia médica y adecuada a las circunstancias del caso concreto. Dicen los autores citados en este párrafo: "sólo se genera responsabilidad del médico si su conducta implica un abuso, sometiendo al paciente a un riesgo ilegítimo o que implique una desviación de la finalidad curativa" (ob. citada, pág.432). Sobre estas premisas, y aun en el doloroso marco de la lamentable situación por la que debió atravesar la joven actora, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situación de una persona y su familia, ello significaría, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no sólo para la institución, sino para el sistema mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes (C. S. J. N., 05/09/2002, "Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros", Fallos 325:2202, adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal; C. N. Civ., esta Sala, 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/ daños y perjuicios"). Para poder considerar como factor imputable al médico, el error de diagnóstico o tratamiento debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad, descartada esta circunstancia, el simple error de diagnóstico o tratamiento no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es.Por ello es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual, común a los miembros de su profesión (C.1º Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala I; 30/05/1989; "Tolaba, Inés F. de M. y otro c. Morón, Eduardo y otros"). Bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512,C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, "R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L. L. 2001C, 432, con nota de Roberto Angel Meneghini DJ 20012, 409). El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto:lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (C. Civ. y Com.Mar del Plata, 2882003 sala 2º, causa nº 125501 "Gimenez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.", id 9/3/2010, causa Nº 56.773. C Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, "R.O. c/ Medic Gem´s S.A y otros s/ daños y perjuicios" Ídem esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 "Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios idem id poner fecha Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares). No ha quedado acreditado sin sombra de dudas que efectivamente haya mediado negligencia, impericia en la atención brindada a la accionante u error de diagnóstico, como para poder asegurar que en el caso de autos ha existido mala praxis médica, ni que la conductas de los profesionales demandados conforme las constancias de las historias clínicas y prueba pericial analizada, fueran contrarias a las reglas del arte de curar. En el caso resulta dudoso tener por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal.No surge de ningún elemento de prueba, referido a que la causa probable de la infección uterina padecida por la actora se derivara por negligencias, impericias, error de diagnóstico o por no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad a los profesionales intervinientes. Por ello las faltas que imputa a los demandados, con las secuelas que hoy día presenta, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, que en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

El sentenciante de grado ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que brinden una conclusión diferente ni superadora. De tal modo, que al aceptar el dictamen, el juez no hizo sino valorarlo conforme a las reglas de la sana crítica (art 386 del CPCC) y según las pautas establecidas (art 477 del CPCC). Por otra parte resulta coincidente con las declaraciones de los testigos propuestos por la propia actora. En lo que hace a las deficiencias de la historia clínica denunciadas por la recurrente y su errónea valoración, cabe destacar que este instrumento ha sido definido como la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual (conf. Diccionario terminológico de ciencias médicas, Ed.Salvat S.A., Décima edición 1968, Barcelona). Se pone el acento en la importancia de la instrumentación de las distintas secuencias médicas en la vida del paciente por su trascendencia para juzgar la responsabilidad por daños producidos en el enfermo, y sobre todo para darnos la clave en la relación de causalidad (Ghersi, Carlos A., "Responsabilidad por prestación médicoasistencial", pág. 97, ed.Hammurabi, 1987). Sabido es que éste instrumento debe ser el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos por los facultativos y sus auxiliares y que el deber de información que pesa sobre ellos alcanza este importante aspecto por constituir uno de los pocos elementos con lo que cuenta el paciente para conocer la suerte de su salud, en el contexto de la razonable diligencia exigible en esa disciplina que impone el mayor celo profesional en la atención del enfermo aún así, en casos en que no se hubieren volcado la total idad de las circunstancias que permitieran reconstruir con exactitud el cuadro clínico, tales falencias sólo podrían constituirse en una presunción en contra del profesional médico cuando concurrieran otros elementos probatorios que determinen la convicción de la negligencia profesional, vale decir, que no se practicaron las diligencias exigibles en ese arte (conf. CNCiv. Sala A 157372011 " M. D. A. M. S. c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios Cita: MJJUM65062AR | MJJ65062 | MJJ65062,). Lo que, conforme todo lo hasta aquí apuntado, no ha sido el caso de autos.Los razonamientos del fallo se adecuan a las conclusiones de los peritajes médicos que le sirvieron de base y las restantes particularidades que se señalan en el escrito de agravios, no son suficientes por sí, como para desvirtuar el decisorio impugnado, el apelante no sale de lo opinable, permaneciendo dentro de lo subjetivo, no logrando conmover ni la experticia ni la sentencia que en ella se basa, ni dando razones de peso que desvirtúen las conclusiones a las que se arribaran, en virtud de ello propongo al acuerdo desestimar los agravios planteados, confirmando la sentencia recurrida.

III. Expceción de falta de legtimación activa. La codemandada Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social funda su reproche en el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte con la consecuente condena en costas. El Sr. Juez de grado rechazó las excepciones de falta de legitimación planteadas por el Poder Ejecutivo Ministerio de Salud y Acción Social y por el Hospital Nacional Profesor Alejandro A. Posadas, con costas. Para así decidir sostuvo que la actora y su hijo fueron atendidos por dependientes del Estado Nacional, quien selecciona y abona sus salarios a los residentes, a su vez éstos se encontraban bajo la dirección de jefes o encargados de servicios, dependientes del Hospital Posadas, por lo que concluye en que ambos se encuentran habilitados para ser requeridos sobre la materia que versa la litis. El argumento principal de la recurrente está basado en que el rechazo de la defensa se fundó exclusivamente en los dichos del representante del Hospital Profesor Alejandro A. Posadas, quién indicó que los residentes de 1 y 2 año, tenían relación directa con el Ministerio de Salud, que les abona los sueldos, pero que dicho nosocomio no produjo prueba alguna de la relación de dependencia laboral, entre los residentes co demandados en autos y el Ministerio de Salud de la Nación.Tal como sostiene la quejosa la ley N° 19.337 otorgó el carácter de organismos descentralizados a diversos establecimientos hospitalarios y asistenciales y el aquí demandado Hospital Profesor Alejandro A. Posadas en virtud de su incorporación a través de la ley N° 20.222, posee carácter de sujeto de derecho pudiendo ejercer sus prerrogativas y cumplir sus compromisos asumiendo la responsabilidad por los hechos y actos que realice en el desenvolvimiento de su actividad. Cabe recordar que la institución de carácter autárquico, integra la organización administrativa del Estado, pero deberá hacer frente a sus obligaciones consecuencia de su actividad utilizando para ello los fondos o bienes de afectación de los que dispone, y sólo en caso de insuficiencia o falta de activo deberá responder el Estado, creador del ente, ello por aplicación de los principios sobre responsabilidad refleja (cfr. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 2º. Ed., t.I, págs. 440 y s.s., Conf CNCiv y Com Fed Sala I, 17/2/2009, "Sánchez Alicia Delia c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otros s/ daños y perjuicios"Cita: MJJUM54538AR | MJJ54538 | MJJ5453). Lo expuesto no es suficiente para hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social.Cabe señalar que la ley 22.127 de 1979, reglamenta el Sistema Nacional de Residencias de la Salud, su objeto es complementar la formación integral del profesional ejercitándolo en el desempeño responsable, eficiente y ético de las disciplinas correspondientes mediante la adjudicación y ejecución personal supervisada de actos de progresiva complejidad y responsabilidad (artículo 1°).-

A su vez dispone que las residencias "serán cumplidas mediante beca anual, con una modalidad y remuneración a establecer por el organismo de conducción del sistema, bajo un régimen de actividad a tiempo completo y con dedicación exclusiva" (artículo 2°). A su vez la Resolución del Ministerio de Salud Nº 389/89, y sustituido hoy por la Resolución Nº 323/02 Reglamento Básico de la Residencia de Salud, sistema educativo de postgrado para el graduado reciente. Definición y Objetivos. Residentes. Jefes de Residentes. Disposiciones Complementarias ratifica que se trata de "un sistema educativo del graduado reciente, que tiene por objeto completar su formación integral, ejercitándose en el desempeño responsable y eficaz de la disciplina correspondiente" (artículo 1°). Serán funciones y obligaciones técnicas del residente:1. Desarrollar las tareas que se le asignen bajo la supervisión de los profesionales de planta, del encargado del sector y del Jefe de Sala, laboratorio o unidad correspondiente y con la coordinación del jefe de residentes o residente de año superior en el que se haya delegado esa función. 2. Cumplir las indicaciones del servicio formuladas por los respectivos responsables, en lo referente a los aspectos técnicos de su función. Así se ha dicho que "el cargo de médico residente no debe ser considerado un empleo, sino una oportunidad de formar parte de un curso de postgraduados de carácter práctico"... "la remuneración económica que percibe el médico no constituye un salario o retribución por los servicios prestados, sino un medio de proveer a sus necesidades durante el período de adiestramiento" (E.Fernández Villamil, en revista de la Asociación Médica Argentina, 1960; 74 (3), p. 114). A su vez en lo atinente a la retribución de los médicos residentes la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se ha expedido en el sentido que "en el curso de la residencia, que, en función de las especialidades, pueden durar dos, tres o cuatro años, los médicos se insertan en una organización jerárquica -también la universidad lo esque combina lo asistencial con lo educativo. La naturaleza de los actos médicos que realizan, sin embargo, tienen como objeto su propia formación -como "graduados recientes", la adquisición de conocimientos y habilidades en una rama del arte de curar, que los habilita para ejercer una especialidad -la completación de la residencia es condición del reconocimiento de la calidad de especialista, condición, a su vez del ejercicio de la especialidady, como colofón de que quienes fueron los precursores y proponentes del sistema de residencias eran personalidades eminentes, no sólo como hombres de ciencia, sino como ciudadanos -entre ellos estuvieron los doctores Houssay y Taquini, razonablemente se previó la necesidad de proveer a su subsistencia, mediante el sistema de becas, que no debe ser confundido con uno remuneratorio en el sentido del derecho del trabajo. (Conf CNAT, 6/8/2010, sala VIII "Castresana Leonardo Demian c. Obra Social Bancaria Argentina s. Daños y perjuicios" ídem, 21/11/2008, sentencia N° 35706 "Sosa Torres, Myrian G. c. Medicina Catán S.A"). Asimismo se ha sostenido que para caracterizar la prestación dentro de la normativa citada (ley 22.127) el principal objeto que debe tenerse en cuenta es el educativo. El residente, en realidad, debe cumplir más una etapa de formación, recibiendo educación, que dar aporte laborativo (Conf CNAT 17/11/2008, Sala I, "Troilo Fernando Guillermo c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ despido" cita:MJJUM41645AR | MJJ41645 | MJJ41645).

De la interpretación de las norma transcriptas doctrina y jurisprudencia citadas, no se advierte que se haya configurado el vínculo de carácter laboral, extremo invocado por el recurrente como fundamento de su defensa, por lo que corresponde desestimar el agravio intentado. En lo relativo a las costas toda vez que no surgen en el sub lite elementos que permitan hacer una excepción al principio consagrado por el art. 68 del Código Procesal propiciaré la confirmación del fallo recurrido.Buenos Aires, a los 13 días del mes de junio de 2014, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "T C M y otro c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios"

La Dra Marta del Rosario Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs.1064/1084 desestimó las defensas de falta de legitimación pasiva opuestas por el Poder Ejecuttivo Nacional Ministerio de Salud y Acción Socialy por el Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas con costas, a cargo de los excepcionantes. Asimismo rechazó la demanda incoada por C M T por sí y en representación de su hijo menor de edad A E B, contra Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accion Social Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y los Dres V R. A, E A R E. D, V M, CA, M del C M, con costas. Contra el decisorio de grado apela y expresa gravios a fs. 1148/1149 el Ministerio de Salud de la Nación, en virtud del rechazo de la excepción de falta de legitimación opuesta y su consecuente condena en costas. A fs.1151/1164 funda su queja la parte actora solicitando se haga lugar a los agravios intentados y se revoque el decisorio apelado. Corrido el pertinente traslado de ley obran a fs. 1168; 1170/1172; 1174/1178; y 1181/1182 los respectivos respondes de las contrarias. A fs.1187/1188 funda su queja, la Defensoria Pública de Menores e Incapaces de Cámara, adhiriendo a los fundamentos vertidos por la parte actora, traslado que fuera respondido por el Ministerio de Salud a fs. 1190. A fs. 1192 se dicta el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, encontrándose en consecu encia las actuaciones en estado de dictar sentencia.

II. La presente causa tiene su origen en el reclamo efectuado por la parte actora por los daños y perjuicios padecidos, en relación a la atención médica suministrada, durante el trabajo de parto, cesárea y evolución postoperatoria, a partir del día 16 de Enero de 1997 y sucesivos, en lo que entiende fue un obrar culposo de los médicos intervinientes aquí demandados, habiéndose configurado un actuar negligente, imprudente e imperito, violando el deber de cuidado a su cargo, responsabilidad que hace extensiva al Hospital donde se desempeñaban los demandados y al Estado Nacional. La accionante radica fundamentalmente su queja en la circunstancia que el sentenciante de grado no valoró adecuadamente la prueba producida, apartándose de las reglas de la sana crítica y efectuando consideraciones arbitrarias de la perica médica efectuada, en la omisión de valorar las impugnaciones efectuadas en relación a la negligencia durante el parto, de la errónea apreciacion de la la historia clínica y sus deficiencias, como en la omisión en la apreciación de la relevancia de la terapia antibiótica preventiva, tanto en su aspecto temporal como en la causa de la infección, efectuando erróneas conclusiones sin sustento médico.

hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, Expte.Nº 2.575/2004,"Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N. A. s/ cancelación de hipoteca"; Idem., id., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004, "Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios"). De allí entonces, que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. (Conf. C.N.Civ. esta Sala, 11/5/2010, Expte. Nº 75.058/2000,"Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios" Ídem 21/12/2010, Expte 108.705/2005, "Comte Olivares Juan Carlos c/ Rekz Miguel Omar y otros s/ daños y perjuicios" 10/4/2012 Expte. Nº 103.820/2000 "Sánchez, Sandra Silvina c/ Merande, María Cristina s/ daños y perjuicios entre otros muchos).

IV. Sentado ello, en principio, cabe señalar que la doctrina mayoritaria -tesis a la que adhiere esta Sala- sostiene que si bien el profesional del arte de curar brinda en general obligaciones de actividad (de medios) (Bueres, A., "Responsabilidad civil de los médicos", Ed. Ábaco, 1979, pág. 148), y no puede ni debe comprometerse a un resultado (ley 17.132, art. 20), ello no implica que no deba aplicar su saber científico y dirigir su accionar a procurar la salud del enfermo, en el contexto que le quepa actuar y conforme la dolencia que a aquél le aqueje. Sin olvidar que debe hacerlo con la prudencia y diligencia que las circunstancias requieran, así como implementando las reglas y los criterios terapéuticos aceptados (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 11/9/2007, Expte.Nº 19198/1997, "Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios", ídem, íd., 28/3/2008, Expte. Nº 29.446/98, "Gulman, Leonardo Rubén c/ Regina Mater SRL y otro s/ daños y perjuicios", entre muchos otros). El ejercicio de la medicina podría definirse como una actividad falible que maneja dos racionalidades posibles: una la de la búsqueda del menor error posible y la otra, la del mayor beneficio probable (conf. Seoane, Martín; Sotelo Lago, Rosario Alicia y Maccagno, Armando, "Los caminos del error médico", Cuadernos de Medicina Forense. Año 2, Nº2, Pág.7378). (Conf. C.N.Civ., esta Sala, 14/09/2007, "Andrés, Lidia F. c. Swiss Medical Group y otros"; Idem., id., 24/08/2005, "Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/ daños y perjuicios" idem 17/8/2010 Expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios" entre otros).

En casos como el presente, entonces, se debe interpretar que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados

para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente.En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de "mala praxis", en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., "La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos", L.L. 07/12/2004, pág. 1). Éste es el criterio también sostenido por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia: "tradicionalmente la obligación asumida por el profesional médico ha sido definida como ‘obligación de medios’ -ello, sin perjuicio de los singulares supuestos en que puede calificarse como de resultado, por lo cual el galeno compromete la prestación de sus servicios, con base en los conocimientos médicos, poniendo en el cumplimiento de su labor la diligencia y cuidados que la misma requiere según las circunstancias de personas, tiempo y lugar (art. 512 del C.C.), debiendo tomar las medidas que normalmente conducen a determinado resultado, pero sin garantizar este último" (C.N.Civ., esta Sala, 24/08/2005, Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros"; Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657). Así, se ha sostenido que "la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar el enfermo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento.Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual, como por ejemplo, si se comete un acto ilícito penal o se violan disposiciones reglamentarias de la profesión" (conf.: Llambías, J. J., op. cit., t. I, ps. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D., "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado", JA, 1958III587; Bustamante Alsina, J., op. cit., "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 501, núm. 1376; Bueres, A. J., "Responsabilidad civil de los médicos", p. 183, núm. 31; C.N.Civ., sala C, La Ley, 115116; Idem., sala F, 06/03/1995 "B. de I., A. C. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", L.L. 1996 B359; ídem, íd., 14/06/2000, "R. G., M. E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L.L. 2001C, 432, Sup. Corte Bs. As., Ac. 91.215, fallo d el 542006 y C 96.833 fallo del 1322008). No existe un concepto de culpa profesional diferente al que se describe en el art. 512 del Cód. Civil. Dicha norma nos proporciona el concepto de culpa civil, al decir que ésta consiste en la "omisión de aquellas diligencias que exigiera la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a la circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar". Ello viene a significar que cuando el facultativo incurre en la omisión de tales diligencias, ya sea por imprudencia, impericia o negligencia, falta a sus obligaciones y se coloca en la posición de deudor culpable. (Conf CNCiv., esta sala, 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 "Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Nstra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios" ídem 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof.Médicos y Auxiliares", ídem id, Expte N° 42457/2004 17/12/2013, "Rocha Cloty / Rosado Castillo Angel y otros s/daños y perjuicios" 1/10/2013 Expte N° 66.207/2000, "Petrucelli Maria Fernanda c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/daños y perjuicios" entre otros muchos). A los fines de fundar este último criterio, se acude a las directivas que emanan del art. 902 del Código de fondo, en cuanto dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lo cual resulta lógico en vista de los mayores deberes que incumben a quienes se hallan habilitados para desempeñarse como profesionales por la capacitación que supone el título universitario y la especialización que hubieren alcanzado. En conclusión, la culpa profesional es la culpa común o corriente, emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909. El tipo de comparación será el de un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto (Pérez de Leal, Rosana, "Responsabilidad civil del médico tendencias clásicas y modernas", capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil médica Error en el diagnóstico patológico. Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones", L.L. 1999F21; Conf CNCiv esta sala, 17/8/2010, expte. Nº 106479/2005 "Benitez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios"). Sostiene Compagnucci de Caso que el profesional es un técnico, un especialista, un científico, alguien que tiene sobre sí una presunción de idoneidad que da su título, y es en quien las personas generalmente depositan su confianza, es decir su propia fe.Cuando actúa como tal su conducta adquiere una dimensión que excede lo común o lo corriente de los hombres comunes. Citando a Izquierdo Tolsada, señala que para este autor la diligencia juega como medida de objeto de la obligación sólo en las de medios, ya que en las de resultado aparece como irrelevante; que, en cuanto al profesional, su juzgamiento debe hacerse en relación a un criterio unitario de protección a los intereses de los acreedores, y que la imputabilidad, debe ser estudiada con arreglo a criterios de valorar la ignorancia a la lex artis, o "no previsibilidad", o "ausencia de diligencia" (conf. Izquierdo Tolsada, "La responsabilidad civil del profesional liberal", p. 275, Ed. Reus, Madrid, 1989, citado por Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268). Por ello, considera que la responsabilidad de los profesionales debe ser considerada y juzgada teniendo en cuenta elementos o realidades que no son las de la vida común y corriente, sino que el modelo de comportamiento debe ser en abstracto y se corresponde al llamado "buen profesional". Ni el mejor, ni el peor. Concluye diciendo que "el distingo no tiene como objeto realizar una diferente cualificación creando una especie de ius singulare para favorecer el juzgamiento de los profesionales, y así separarlos del resto de las gentes. Sino que se trata de establecer cómo actuó o debió hacerlo el médico de acuerdo a deberes especiales o reglas propias que le impone el ejercicio profesional. Es natural, como señala Trigo Represas, que todo individuo que ejerce una profesión debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma, y obrar con la previsión y diligencia necesaria con ajuste a reglas y métodos pertinentes" (conf. Compagnucci de Caso, Rubén H., "La culpa en la responsabilidad médica", L.L. 1994A268; el mismo autor, "La responsabilidad de los médicos", en "Las responsabilidades profesionales", p.388).-

En cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos. No porque la responsabilidad de éstos se refleje en la entidad de la cual dependen en una responsabilidad indirecta, sino porque la prueba de aquella culpa sería una demostración de la violación al deber de seguridad, que como obligación tácita se halla comprendida en el contrato asistencial y cuya omisión genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, además de la que concierne directa y personalmente al profesional, (Conf CNCiv, esta sala, 5/7/2011 ,Expte. Nº 31.463/2001 "Avalos, Miguelina c. O.S.A.L.A.R.A. (Obra Social de Agentes de Lotería y Afines) y otros s/ daños y perjuicios" ídem, 31/5/2012, Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares ). En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, "La obligación de seguridad", suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 468, N° 1431 quáter, 5° edición, Buenos Aires, 1987; Bueres, Alberto "Responsabilidad civil de los médicos", p.383/384, Buenos Aires, 1992).

V. Para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado (C.S.J.N., 28/09/2004, "Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/ Guevara, Juan Antonio y otros", Fallos 327:3925; ídem, 11/07/2006, "Bustos, Ramón Roberto c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios", Fallos 329:2688) y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad, ya que en materia de culpa médica, la regla general sigue siendo que la carga de la prueba de esa culpa recae sobre el paciente. El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cód. Civil). Exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del CC), y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (C.N.Civ., esta Sala, 09/09/2005, Expte. 52.188/99 "Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires"; ídem., 4/672009, Expte.150.949/95, "Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios": Idem., id., 17/08/2010, "B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 " Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios" Id id, 31/5/2012, Expte N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares") entre muchos otros. La teoría de la relación de causalidad permite determinar el autor, así como la adecuación de los daños causados con el autor material. No todas las derivaciones del hecho la ley se las atribuye al autor; sólo algunas imputadas desde la perspectiva del valor justicia; generalizando, un efecto es adecuado a su causa natural y cuando acostumbra a suceder según el curso ordinario de las cosas (art. 901 CC). La prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Más allá de que los sistemas o normas sobre los distintos tipos de responsabilidad tienden a defender al damnificado, ello no conlleva a una desnaturalización del sistema de pruebas, ni a la existencia de responsabilidades automáticas cuando el hecho y la causa no aparecen probados". (L. 96137/92 "Castelli, José Corado c/ MCBA s/ daños y perjuicios", CNCiv. Sala D 04/04/2000). De ahí que en el reclamo de daños y perjuicios si no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.El hecho antijurídico o el incumplimiento, el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de esfuerzo demostrativo. (Lorenzetti, Ricardo. "Carga de la prueba en los procesos de daños". Revista Jurídica La Ley. Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Partes general y especial. T. III. Bs. As. 2007. Pág.567 y ss.). Asimismo, es criterio admitido que la vinculación causal entre el hecho antijurídico y el daño debe ser demostrada por la víctima. La ley especifica presunciones de causalidad a nivel de autoría, como bien lo reseñan Alterini y López Cabana ("Presunciones de causalidad y de responsabilidad", La Ley, 1986E, 981). Más difícil en cambio resulta admitir presunciones de adecuación del nexo causal. Sin embargo, se admiten los criterios de normalidad que tiene entrada en este tema a través de los arts. 901 y ss. del Código Civil, que hablan de las consecuencias "que acostumbran a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas." (Ver Lorenzetti, R., artículo "ut supra" citado).Asimismo, cabe remarcar que "el daño indemnizable es el que se halla en conexión causal adecuada con el acto del responsable y ha sido determinado o producido por ese acto" (CNCiv., sala A, 26/6/73, Rep. ED 7415, N° 25); por ello, "no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea causa eficiente del daño, para ello es necesario que tenga, por sí, la virtualidad de producir semejante resultado". (CNCiv., Sala A, 9/8/73, ED 51740). (Belluscio Zannoni, obra citada, pág. 691).

que el primer control médico que surge de la historia clinica lo efectúa con fecha 15/10/1996, señalando que las asociaciones médicas indican inciar el control en el primer trimestre, no figurando atención en el mes de agosto de 1996, conforme lo afirmado en su demanda. Que fue correcta la recuperación fetal intrauterina ya que de no haberlo hecho se hubiera aumentado el riesgo de mala recuperación del recíen nacido al sufrimiento fetal, que la indicacion de la operación cesárea fue el proceder correcto. Señala que los parámetros indicativos clínicos y bioquímicos de la infección uterina es que presentaba loquios fétidos, fiebre y leucocitos (glóbulos blancos 14.500) y una vez instalado el cuadro, la indicación terapeútica fue la adecuada. Manifiesta en su dictamen que de la evolución médica del día 17/1/1997 y por los datos que describe, no impresiona que la actora tuviera una infeccion puerperal. Que el dia 19/1/1997 se le indica a la actora antibioticoterapia por presentar endometritis puerperal. En referencia a la evolución del dia 20/1/1997, surge que estaba recibiendo tratamiento con cefalaxina y gentamicina, que se indicó una ecografia ginecológica y que se cambia la medicacion antibiotica a Acanex y Liberal.Que la endometritris puerperal es una complicación posible luego de una cesárea y que la histercetomia fue una indicación correcta. En las consideraciones médico legales, el experto evalúa que el control prenatal fue deficiente, pues se inició con fecha 15101996, aparentemente por lo no concurrencia de la actora mas precozmente, la misma no tuvo quejas al control prenatal, sintiéndose bien atendida y señala que no habia concurrido antes porque era atendida por otro médico. Señala que el control y trabajo de parto se desarrolló dentro de los parámetros normales de duración, la actora se internó a las 21.25 hrs y el niño nació a las 4.30 hrs, se le colocó goteo y se esperó la ruptura espontánea de las membranas (procedimiento nomal) y a partir de allí se presentaron signos de desaceleraciones de la frecuencia cardiaca fetal, que con maniobras de cambio de decúbito y oxígeno, se superaron en un primer episodio a las 3,50 hrs, y otro a las 4.20 hrs, donde se decide la operación cesárea, con diagnóstico presuntivo de sufrimiento fetal, naciendo un niño de sexo masulino de 3170 grs. con apgar de 3 al primer minuto y de 7 al minuto 5 que en términos antiguos seria deprimido leve. Indica que el problema de la actora, comienza en el puerperio de la cesárea, y que para entender el cuadro, debemos recordar que todo acto quirúrgico, tiene incluido el riesgo inherente al mismo, siendo las infecciones postoperatorias, un ejemplo en cualquier lugar del mundo, y según la distinta bibliografia, el porcentaje oscila entre un 5% a un 10%. Ello se debe fundamentalmente a que hay defectos en los sistemas de defensa del huésped, siendo aprovechado por gérmenes oportunistas y que pertenecen a la flora común del apartato digestivo genital o piel.En el caso particular, los gérmenes que han desarrollado en el cultivo de material, son bacterias habituales en la vagina.

Para que haya una infección se necesita una puerta de entrada y un organismo infeccioso "germen microbiano", a esto se puede agregar condiciones de resistencia general, disminuidas en pacientes con partos prolongados, síndromes febriles, cansancio materno y también condiciones de resistencia local, desgarros etc. Aclara el experto que si bien no surge del parte operatorio si se ha efectuado antibiotico terapia, no se puede afirmar que no se hayan tomado las medidas profilácticas adecuadas y recomendadas para las normas de las operaciones cesáreas. Dictamina el experto que los profesionales han actuado correctamente, siendo plausible de crítica que tal vez se debió pesquisar la infección con más premura, dejando en claro que es bien notorio que el gérmen actuante fue de una virulencia muy importante y tal vez si se hubiera sido más agresivo precozmente, el resultado hubiera sido distinto. Todos los procedimientos realizados fueron correctos y esa era la indicación (legrado explorador, laparotomia, histerectomia) y que en su opinión no hay enfermedades sino enfermos y es fácil hacer críticas posteriores, que muchas veces el estado del paciente, hace que el médico demore en tomar actitudes mas enérgicas, recalcando que en este caso que era una mujer de 22 años en la que se trató de salvar el útero. La parte actora impugna el dictmanen pericial a fs. 813/816, cuya respuesta obra a fs. 826/828, señalando el experto que la cesárea fue practicada en tiempo, luego de una preanimación fetal intrauterina y por los datos de la historia clínica se realizó correctamente. Asimismo señala que el dia 18, figura loquios fétidos.que el dia 19 figura febril y por tacto vaginal hay fetidez, indicándose antibioticoterapia y hay un laboratorio de ese dia (14300 blancos). Que el porcentaje de complicaciones de una cesárea según literatura es entre 5 y 10%, las complicaciones pueden ser infecciosas urinarias etc, no solamente pérdida de utero, respondiendo a su vez que no omite "casualmente" la retencion de restos ovulares, sino que figuran como otras tantas causas, desgarros etc. Aclara asimismo que sí, consideró la posibilidad de retención de restos placentarios, pero estos no figuran en la anatomia patológica de la pieza ext raída a fs 98, que habla de endometritis aguda y endocervicitis aguda, refiriéndose tambien al estudio ecográfico efectuado, donde es notorio que hay un proceso séptico en ángulo de la histerorrafia pudiendo ser compatible con hematoma u absceso de ligamento ancho (ver fs 828 vta). Las prácticas aplicadas fueron las usuales y correctas frente al cuadro presentado, cobertura antibiótica, exámen ginecológico con y sin anestesia, legrado uterino y en caso de no alcanzar con ello, laparotomia exploradora y eventual histerectomía, reiterando que esta de acuerdo con la actuación profesional quedando a crítica (discutible) si no debió ser mas agresivo en las primeras horas del puerperio.En cuanto a las declaraciones testimoniales ofrecidas por la parte actora obra a fs.949/950 el testimonio de C M.K, médica patóloga del Hospital Posadas, quien declaró que el grado de infección del utero era severo, por la pelviperitonitis, que a su juicio la no extracción del útero, conlleva a la muerte del paciente por septicemia, interrogada asimismo sobre si surge del examen antes reconocido, restos placentarios, manifestó que en el diagnóstico no está mencionado la presencia de restos placentarios, que en el estudio macroscópico se va en busca de esos restos y si se encuentran se toma una muestra, para su evidencia microscópica, pero que si no estan mencionado es porque no estaban (ver fs 950 vta). El testigo M A A, médico del Hospital Posadas declaró que en cuanto a la documental obrante a fs. 18 de la historia clínica, reconocida en su contenido, que el estudio ecográfico, esta describiendo una situacion anormal en un post operatorio de una cesárea, que podría ser un cuadro infeccioso, pero lo importante es su correlación con el cuadro clínico de la paciente, y en relacion a la cantidad de días que se requieren para que el útero llegue a ese estado manifestó que como cualquier proceso biológico, tiene una evolución que como mínimo se necesita 48 hrs, pero es algo variable y depende de la condición general de la paciente, añade asimismo que no puede asegurarse que haya habido restos placentarios. A fs.963/964 obra el testimonio de C A C, médico del Hospital Posadas, quien depuso que la causa del estado del útero de la actora probablemente se debió al ascenso de gérmenes propios de la paciente, desde la cavidad vaginal a la cavidad uterina, potenciado por propios factores de la paciente como anemia, flujo o mal control obstétrico, en el caso la paciente presentó tres controles en todo el embarazo, los últimos dos en el último mes.(ver fs 963 in fine) agregando que la ecografía es un examen complementario, que no es un diagonóstico y que el único diagnóstico, es la anatomía patológica y de la constancia obrante en la historia clínica a fs. 98 el informe anátomo patológico, no informa restos placentarios. Señala el deponente que no habia otra alternativa terapéutica que la histerectomía, por la necrosis uterina, corroborada por la anatomía patológica. Por otro lado y en relación al reclamo efectuado por el menor, A E B, obra en autos obrante a fs 871/875 la pericia efectuada por la Dra. Ines González especialista en neonatologia, y que fuera impugnada a fs, 904 por la parte actora, la experta dictamina que el feto presentó conforme surge de la historia clínica disminución de la frecuencia cardíaca fetal (bradicardia) y para mejorarla se realizaron maniobras de recuperación intrauterina, colocando a la madre en decúbito lateral izquierdo y oxígeno con máscara. Que son prácticas correctas y usuales en este tipo de cuadros en los que si no ceden, se debe estraer el feto mediante cesárea. Entre la decisión de realizar la cesárea y el nacimiento del niño transcurrieron sólo 20 minutos, el apgar fue de 3/7 al minuto, lo que significa deprimido grave con pronta recuperación, al nacer presentó cianosis, hipotonia reflejos disminuidos, líquido meconial espeso y requirió maniobras habituales de reanimación, recuperando un apgar de 7 (vigoroso) a los cinco minutos. Las medidas aplicadas al feto concuerdan con las conductas médicas correctas.Continúa la experta señalando que el día 21 de Enero se le realizó una radiografía de abdomen, por sospecharse un cuadro de enterocolitis necrotizante (NEC), realizándole las medidas de apoyo y tratamiento en forma imediata (ver fs. 873 respuesta a la pregunta 8) que evolucionó favorablemente y no requirió resolución quirúrgica, permaneciendo internado junto a la madre en espera del alta de ella. En cuanto a la evolución de las consecuencias físicas y psíquicas padecidas por el menor, la perito estima que se trata de un ñiño de 11 años con exámen físico normal, lúcido, vivaz con peso y talla en percentilo 25 dentro de los parámetros normales esperados para su edad, no constatándose al momento del examen la patologia referida por la madre (incontinencia rectal). Concluye la experta que el caso de autos fue un caso de NEC, con buena evolución, que se resolvió con tratamiento médico y que no requirió cirugía y que las características referidas por la mamá no pueden atribuirse exclusivamente a la patología sufrida de recien nacido. En su responde a la impugnación efectuada la experta a fs. 913 señala que no se ha observado el cuadro clínico descripto por la parte, la enterocolitis necrotizante, una vez superada por las conductas descriptas en la historia clínica no deja secuelas. Los dictámenes emitidos por los expertos satisfacen las exigencias técnicas establecidas en el ordenamiento procesal. Al respecto, la doctrina expresa que las conclusiones del dictamen deben ser claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (conf. Devis Echandia, H. "Compendio de la Prueba Judicial" - t. II, p. 132 - RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1984), requisitos que aquí se ven claramente satisfechos.De acuerdo con el art.477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho (Conf. Fenochietto Arazi, Código procesal, Tomo 2, pág. 524)Así se ha dicho que el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Conf. Arazi, "La prueba en el proceso civil", pág. 289 y jurisprudencia citada en notas 31 y 32).

VII. Ahora bien en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones a las que arribaron los dictámenes obrantes en autos y que han sido analizadas.Sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda ni la configuración de los presupuestos de la responsabilidad civil, en síntesis, coincido con las conclusiones del sentenciante en cuanto a que no ha quedado acreditada en autos, que el obrar de los profesionales haya vulnerado la lex artis comprometiendo la obligación de seguridad de la demandada, aún atendiendo a las indiscutibles secuelas padecidas por la actora. Como principio la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada, esta imprecisión en la determinación de la adecuación causal entre el obrar médico y el estado actual del actor impide establecer la responsabilidad en los términos que se planteara la presente acción de daños. El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art.512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: "Responsabilidad civil de los médicos", pág. 263, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008). Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A.y Weingarten Celia, "La discrecionalidad de la estrategia terapéutica.La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales", publicado en Jurisprudencia Argentina 1997IIpág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente y configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. Es decir, frente a distintas alternativas terapéuticas, el médico puede optar por una de ellas, objetivamente idónea de acuerdo a las reglas de la ciencia médica y adecuada a las circunstancias del caso concreto. Dicen los autores citados en este párrafo: "sólo se genera responsabilidad del médico si su conducta implica un abuso, sometiendo al paciente a un riesgo ilegítimo o que implique una desviación de la finalidad curativa" (ob. citada, pág. 432). Sobre estas premisas, y aun en el doloroso marco de la lamentable situación por la que debió atravesar la joven actora, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera así, si bien se coadyuvaría a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situación de una persona y su familia, ello significaría, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no sólo para la institución, sino para el sistema mismo de salud, extremo que iría en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razón de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raíz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patológicos, los profesionales médicos actuarían bajo una presión inconveniente e injusta, motivo por el que, sólo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatención, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los médicos y a las instituciones de los daños sobrevinientes (C. S. J. N., 05/09/2002, "Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A.y otros", Fallos 325:2202, adhiriendo al dictamen del Procurador Fiscal; C. N. Civ., esta Sala, 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, "Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/ daños y perjuicios"). Para poder considerar como factor imputable al médico, el error de diagnóstico o tratamiento debe obedecer a una apreciación grosera, negligencia o impericia en la averiguación de las causas motivadoras de la enfermedad, descartada esta circunstancia, el simple error de diagnóstico o tratamiento no es suficiente para engendrar la obligación resarcitoria, porque en una rama del saber donde predomina la materia opinable, resulta difícil fijar contornos para limitar qué es lo correcto y qué no lo es. Por ello es exigible al médico el grado de capacidad y diligencia usual, común a los miembros de su profesión (C.1º Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala I; 30/05/1989; "Tolaba, Inés F. de M. y otro c. Morón, Eduardo y otros"). Bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512,C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, "R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro", L. L.2001C, 432, con nota de Roberto Angel Meneghini DJ 20012, 409). El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (C. Civ. y Com.Mar del Plata, 2882003 sala 2º, causa nº 125501 "Gimenez, Juan Manuel c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Ds. y ps.", id 9/3/2010, causa Nº 56.773. C Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, "R.O. c/ Medic Gem´s S.A y otros s/ daños y perjuicios" Ídem esta Sala 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 "Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios idem id poner fecha Expten N° 89.973/2007 "Lamas Dora c/ O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares). No ha quedado acreditado sin sombra de dudas que efectivamente haya mediado negligencia, impericia en la atención brindada a la accionante u error de diagnóstico, como para poder asegurar que en el caso de autos ha existido mala praxis médica, ni que la conductas de los profesionales demandados conforme las constancias de las historias clínicas y prueba pericial analizada, fueran contrarias a las reglas del arte de curar. En el caso resulta dudoso tener por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal.No surge de ningún elemento de prueba, referido a que la causa probable de la infección uterina padecida por la actora se derivara por negligencias, impericias, error de diagnóstico o por no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad a los profesionales intervinientes. Por ello las faltas que imputa a los demandados, con las secuelas que hoy día presenta, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, que en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

III.Expceción de falta de legtimación activa. La codemandada Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social funda su reproche en el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte con la consecuente condena en costas. El Sr. Juez de grado rechazó las excepciones de falta de legitimación planteadas por el Poder Ejecutivo Ministerio de Salud y Acción Social y por el Hospital Nacional Profesor Alejandro A. Posadas, con costas. Para así decidir sostuvo que la actora y su hijo fueron atendidos por dependientes del Estado Nacional, quien selecciona y abona sus salarios a los residentes, a su vez éstos se encontraban bajo la dirección de jefes o encargados de servicios, dependientes del Hospital Posadas, por lo que concluye en que ambos se encuentran habilitados para ser requeridos sobre la materia que versa la litis. El argumento principal de la recurrente está basado en que el rechazo de la defensa se fundó exclusivamente en los dichos del representante del Hospital Profesor Alejandro A. Posadas, quién indicó que los residentes de 1 y 2 año, tenían relación directa con el Ministerio de Salud, que les abona los sueldos, pero que dicho nosocomio no produjo prueba alguna de la relación de dependencia laboral, entre los residentes co demandados en autos y el Ministerio de Salud de la Nación. Tal como sostiene la quejosa la ley N° 19.337 otorgó el carácter de organismos descentralizados a diversos establecimientos hospitalarios y asistenciales y el aquí demandado Hospital Profesor Alejandro A. Posadas en virtud de su incorporación a través de la ley N° 20.222, posee carácter de sujeto de derecho pudiendo ejercer sus prerrogativas y cumplir sus compromisos asumiendo la responsabilidad por los hechos y actos que realice en el desenvolvimiento de su actividad.Cabe recordar que la institución de carácter autárquico, integra la organización administrativa del Estado, pero deberá hacer frente a sus obligaciones consecuencia de su actividad utilizando para ello los fondos o bienes de afectación de los que dispone, y sólo en caso de insuficiencia o falta de activo deberá responder el Estado, creador del ente, ello por aplicación de los principios sobre responsabilidad refleja (cfr. Marienhoff, "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 2º. Ed., t.I, págs. 440 y s.s., Conf CNCiv y Com Fed Sala I, 17/2/2009, "Sánchez Alicia Delia c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otros s/ daños y perjuicios"Cita: MJJUM54538AR | MJJ54538 | MJJ5453). Lo expuesto no es suficiente para hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social. Cabe señalar que la ley 22.127 de 1979, reglamenta el Sistema Nacional de Residencias de la Salud, su objeto es complementar la formación integral del profesional ejercitándolo en el desempeño responsable, eficiente y ético de las disciplinas correspondientes mediante la adjudicación y ejecución personal supervisada de actos de progresiva complejidad y responsabilidad (artículo 1°).-

IV.Costas de Alzada

a) Se confirme el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

Tal es mi voto

Las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.///

nos Aires, junio 13 de 2014.Y

VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente trasncripto el Tribunal

RESUELVE:

a) Confirmar el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

b) Difiéranse los honorarios para su oportunidad.

IV. Costas de Alzada

En cuanto a la imposición de las costas de Alzada, considero asimismo que deben ser a cargo de la recurrente, por cuanto el principio objetivo del vencimiento que sirve de fundamento a la imposición de las costas no supone necesariamente la derrota del discurso del vencido por el del vencedor, sino que opera también cuando la pretensión del primero en el caso trasuntada en la gestión recursiva incoadano es admitida por deficiencias propias. Tal circunstancia acarrea para el oponente el dispendio derivado de la imperatividad de concurrir a defenderse, independientemente de que los argumentos fundantes de la defensa sean o no tenidos en cuenta para repeler la pretensión (C. N. Civ., esta Sala, 30/12/09, Expte. Nº 79.503/93 "D´Agostino, Rosa Lidia c/ Empresa Línea 216 S.A.T." y Expte. Nº 91.547/96 "D´Agostino, Miguel Ángel c/ Aguilera Héctor Rubén y otro" ; Idem., id., 10/12/09, Expte.Nº 41.025/2005, "Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros"; Id., id., 11/05/2010, Expte. Nº 75.058/2000 "Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios"). En orden a la apl icación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal, tan vencido es quien resulta superado por las razones de la contraria como quien fracasa por su propia insuficiencia argumental (C. N. Civ., esta Sala, 10/12/2009, Expte. Nº 60.306/2004 "Aguete, Hugo Daniel c/ Nelli, Carlos s/ consignación" y Expte. Nº 31.615/2004 "Nelli, Carlos c/ Aguete, Hugo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria"; Idem., id., 5/10/09, Expte. Nº 10.541/2002 "Consorcio de Propietarios Avda. Coronel Díaz 1489/97 c/ Administración Aníbal Azulay S.R.L. s/ rendición de cuentas"). Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para que:

a) Se confirme el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

Tal es mi voto

Las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.///

nos Aires, junio 13 de 2014.Y

VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente trasncripto el Tribunal

RESUELVE:

a) Confirmar el fallo apelado en todo lo que ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la accionada vencida (Art 68 del CPCC)

b) Difiéranse los honorarios para su oportunidad.

Fdo Marta del Rosario Mattera

Beatriz A Veron

Zulema Wilde.

Fuente: Microjuris

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lunes, 11 de agosto de 2014

Rechazan demanda por mala praxis contra médico

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