Partes: “E. I. R. C/ C. P. A. SA y Otros s/ daños y perj. por del. y
cuasid. sin uso autom.(sin resp.est.) - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA PRIMERA – 02/07/2013
DAÑOS Y PERJUICIOS. MALA PRAXIS MÉDICA. Intervención quirúrgica.
Colocación de una prótesis de cadera. LESIONES NEUROLÓGICAS. SECUELAS DERIVADAS
DE UNA COMPLICACIÓN DURANTE EL ACTO ANESTÉSICO. RESPONSABILIDAD DEL MÉDICO
ANESTESISTA Y DE LA OBRA SOCIAL. Falta de acreditación de la información al
paciente sobre los riesgos del método anestésico y del consentimiento para
llevarlo a cabo. Operación que no era de urgencia. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD
DEL MÉDICO CIRUJANO. Ausencia de dirección sobre el desempeño del anestesista
“…puede decirse que la operación fue exitosa en cuanto a la
movilidad de la cadera de la actora que se quería lograr y que las lesiones que
presenta en sus miembros inferiores no son complicaciones propias de la
colocación de la prótesis. No fueron consecuencia de la acción del cirujano sobre
el cuerpo de la paciente, lo que implica, en términos jurídicos, la falta de
relación de causalidad entre la acción del cirujano y el daño (arts. 520, 901 y
906 C.C).”
“Analizados los informes de ambos peritos, los pedidos de
explicaciones formuladas por las partes, las respuestas brindadas y la
audiencia llevada a cabo ante este tribunal, se concluye lo siguiente: a) que
la dolencia padecida por la actora que motiva el reclamo de autos fue producto
de la anestesia peridural continua aplicada; b) que dicha técnica no está
exenta de “complicaciones”; c) que entre las más frecuentes de esas
complicaciones se hallan algunas que están relacionadas con la lesión sufrida
por la actora (daño neurológico, punción accidental de la duramadre, lesión
neurológica secundaria al catéter peridural); d) que la “complicación” puede
ser o no consecuencia del obrar profesional; e) que normalmente la anestesia
peridural, a diferencia de la anestesia general, no presenta riesgos severos
dado que es una técnica segura (arts. 473 y 474 C.P.C.).”
“En definitiva, como ya he dicho, si la técnica anestésica
aplicada no era riesgosa, debe inferirse que la “complicación” se debió a la
mala praxis médica, y si efectivamente lo era, el médico anestesiólogo debió
informar previamente a la actora sobre el particular y obtener su
consentimiento informado, siendo de resaltar, además, que no se trató de una
operación de urgencia. Por ambas vías se concluye que debe responder (arts. 511
y 512 C.C.).”
“...la obra social tiene responsabilidad plena no solamente
por omisión o insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo
sino igualmente por las deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la
culpa o negligencia de los profesionales intervinientes, con la sola excepción
de los casos de obras sociales que tienen listas abiertas cuya responsabilidad
se circunscribe entonces a la provisión del servicio pero sin tener que
responder por su defectuosa prestación por parte del profesional o del
establecimiento que habrían sido libremente elegidos por el afiliado. (…) En
este caso no se configura el supuesto excepcional de responsabilidad por
reintegro sino que resultan plenamente aplicables los conceptos antes vertidos
sobre responsabilidad plena de la obra social.”
“A la luz de las constancias de autos (contrato entre la
Clínica y Médifé y declaraciones testimoniales), puede concluirse que en el
caso existió ese desdoblamiento de prestaciones, ya que, si bien tanto el Dr.
B. como la Clínica codemandada actuaron en el caso por ser contratadas por
Medifé, ninguna relación de subordinación existía entre ambos, comprometiéndose
uno a brindar el servicio médico y la otra a prestar el servicio sanatorial.
Ninguna deficiencia en la prestación del servicio se ha imputado al sanatorio (art.
384 C.P.C.).”
“Ciertamente el art. 521 del C.C. prescribe que si la
inejecución de la obligación ha sido maliciosa, la indemnización de daños
comprende también las consecuencias mediatas, y en el caso de autos no puede
hablarse que el incumplimiento haya sido de ese tipo.”
Fallo completo:
"E. I. R. C/ C. P. A. SA y Otros s/ daños y perj. por
del. y cuasid. sin uso autom.(sin resp.est.) - CÁMARA DE APELACIONES EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA PRIMERA – 02/07/2013
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 2
días del mes de Julio de 2013, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores
Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO
ANGEL BAGATTIN Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia de la Secretaria
actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-113988 , en los autos:
"E. I. R. C/ C. P. A. SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR DEL.Y CUASID.SIN USO
AUTOM.(SIN RESP.EST.))".//-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones
esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del
C.P.C.-
1ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para
la votación: Dres. Ibarlucía y Bagattin.
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía
dijo:
I.- La sentencia de fs. 943/957 es apelada por la actora,
quien expresa agravios a fs. 979/1000, los que son contestados a fs. 1003/1004
por Medifé Asociación Civil, a fs. 1005/1011 por el Dr. B., a fs. 1012/1015 por
la Caja de Seguros S.A. y a fs. 1023/1026 por C. A. S.A.
II.- Antecedentes
1.-La Sra. R. I. E. promovió demanda por daños y perjuicios
contra C. A. S.A., C. E. M., M. B. y Medifé Asociación Civil por la suma de $
272.000 (ver aclaración de fs. 56).
Relató que a los 13 años sufrió una lesión en el fémur
derecho que derivó en una operación a los 19 años de edad. Continúo diciendo
que, a los 49 años de edad, debido a molestias en la pierna derecha, recurrió a
la C.A., según lo informado por su obra social Medifé, y que allí le asignaron
para su atención al traumatólogo, Dr. M.. Destacó que hasta ese momento no
tenía imposibilidad de movilizarse porque su pierna izquierda estaba en
perfectas condiciones.
Con fecha 19/9/2001, fue intervenida quirúrgicamente y se le
implantó una prótesis en la cadera derecha. El jefe del equipo médico fue el
Dr. M. y la anestesia estuvo a cargo del Dr. B.. Luego de la intervención,
despertó de la anestesia con fuertes dolores en ambas piernas y le comunicó al
Dr. M. que no () tenía sensibilidad en la pierna izquierda. Dijo que el
profesional mencionado le manifestó que era normal por el tipo y efecto de la
anestesia y que "ya se le iba a pasar".
Al día siguiente –continuó exponiendo- no podía mover la
pierna sana y no tenía sensibilidad. Los días posteriores, los profesionales
intervinientes la revisaron y ella les manifestó que la pierna sana estaba como
"anestesiada". Volvieron a decirle que "iba a pasar" y le
administraron calmantes pero continuaron sus dolencias sin que le brindaran
explicaciones. Se le dio el alta médica. Posteriormente, como la pierna sana no
mejoraba, comenzó a recurrir al profesional que la había atendido quien
continuó manifestando que era una cuestión de tiempo y que volvería a caminar
normalmente, lo que jamás ocurrió.
Expresó que, a la fecha de iniciar la demanda, tenía
lesiones radiculares graves con un cuadro monopléjico prolongado del miembro
inferior izquierdo, que presentaba secuelas de dicha complicación radicular
lumbar (parapesia) que afectaba a los miembros inferiores. Atribuyó estas
dolencias a la cirugía y a la anestesia.
Destacó que en todo momento el profesional médico continuó
manifestándole que recuperaría la fuerza en su miembro inferior izquierdo.
También destacó que durante un año el codemandado B. se apersonó de manera
solidaria y sin contraprestación dineraria o de la obra social en su domicilio
a fin de ayudarla con terapias alternativas contra el dolor.
Concluyó diciendo que, antes de operarse, podía deambular
por sus propios medios y sin asistencia de muletas y que, luego de la
intervención, perdió la movilidad de su pierna sana y solo podía caminar con
asistencia de muletas y ayuda de terceros.
Estimó los daños y perjuicios y adjuntó a la demanda un
informe de un médico legista (ver fs. 4/12).
2.- A fs. 134/152 contestó demanda, a través de su
apoderado, Medifé Asociación Civil. Dio su versión de los hechos y solicitó su
rechazo. Sustancialmente, dijo que la actora presentaba una patología de base
denominada anquilosis de cadera derecha y que, contrariamente a lo afirmado en
la demanda, su deambulación no era normal sino nula en la cadera derecha, con
acortamiento de seis centímetros y dolor intenso en la zona. Como consecuencia
de ello, se realizó un procedimiento quirúrgico de reemplazo total de cadera.
Explicó que, en forma previa, se realizaron estudios para el acto anestésico y
que el acto quirúrgico fue realizado bajo anestesia epidural. Finalizada la
operación, la paciente fue derivada a terapia intensiva, donde al ingresar
presentaba una movilidad conservada de los cuatro miembros sin problemas en el
sistema nervioso central y la sensibilidad sin particularidades.
Continúo diciendo que la paciente fue trasladada a la sala
común y fue permanentemente controlada por un equipo de profesionales médicos,
entre ellos, los Dres. M. y B..
Dijo que del control surgía, luego de los primeros días de
evolución, que la paciente presentaba dolor basal en la zona operada, bloqueo a
la movilización e hipotonía funcional de miembro inferior. Los días siguientes
presentó franca mejoría del miembro izquierdo, no obstante, se evaluó la
realización de un electromiograma de ambos miembros inferiores para elaborar un
diagnóstico y se mantuvo la kinesiología con resultados positivos de
movilización de los miembros inferiores. Efectuada la interconsulta con neurología,
el médico neurólogo indicó la realización de un electromiograma para elaborar
un diagnóstico, a lo cual la actora se negó. Este médico, por el examen
clínico, concluyó que la paciente presentaba en forma presuntiva un compromiso
radicular motor, sugiriendo tratamiento kinésico, control evolutivo y un
electromiograma en quince días.
Expuso que el día 3/10/2001 la paciente presentaba buena
evolución de la movilidad y contracción activa y pasiva del miembro inferior
izquierdo y buena evolución del reemplazo total de cadera, por lo que se otorgó
el alta sanatorial el 6 de ese mes.
Sostuvo que durante el período de internación y prácticas
médicas, Medifé cubrió las prestaciones médico-sanatoriales correspondientes
brindándole a la actora la cobertura médica comprometida. Dijo también que,
luego del alta médica, continúo cubriendo las prestaciones médicas,
farmacológicas y de traslado. Destacó que la actora solamente concurrió a las
prestaciones de rehabilitación transcurridos algunos meses después de la
operación y en forma aislada.
Concluyó que no existía en el caso actuar negligente,
imperito o imprudente de los profesionales tratantes. Sostuvo que se efectuaron
los estudios previos, que no existió conducta reprochable alguna en cuanto a la
técnica quirúrgica y anestésica utilizada, que los profesionales M. y B.
cumplieron las obligaciones contraídas.
Sostuvo, asimismo, que no existía relación de causalidad
entre el daño pretendido por la actora y la conducta profesional desarrollada
por los médicos. Expresó en ese sentido que la conducta de los profesionales no
podía erigirse como causa adecuada de las consecuencias dañosas reclamadas sino
que, por el contrario, la causa de la reacción adversa sobreviniente al acto
quirúrgico y anestésico encontraba su fuente, unas veces, en los riesgos de la
técnica utilizada y, otras veces, en la idiosincracia de la paciente.
En subsidio dijo, primero, que debía considerarse como causa
concurrente, causa excluyente o concausa a la circunstancia personal de la víctima.
Como segunda defensa en subsidio, sostuvo que la reacción adversa sobreviniente
respondía al riesgo propio de la ciencia médica dado que este tipo de
problemática constituía un hecho imprevisible unas veces y otras veces
inevitable dentro del riesgo terapéutico o quirúrgico o bien tenía su causa en
el propio paciente. En particular, se refirió al acto anestésico y a los
accidentes, reacciones adversas o secuelas cuya producción era imposible prever
o evitar.
Por otra parte, sostuvo que la hipotética culpabilidad de
los profesionales médicos no tenía virtualidad para responsabilizar a la obra
social dado que no tenía responsabilidad ni por vía refleja ni por
incumplimiento del deber de seguridad toda vez que cumplió con todas sus
obligaciones. Destacó que la actora tenía libre elección de los profesionales y
sanatorio.
A todo evento, sostuvo que tratándose de una hipotética
responsabilidad contractual, solamente debería responder por las consecuencias
inmediatas y necesarias. Impugnó la liquidación de los rubros efectuada por la
actora.
3.-A fs. 166/175 contestó la demanda C. P. A. S.A. Sostuvo
que la actora tenía relación contractual con Medifé y que era la obra social la
que ponía a disposición de sus asociados una cartilla con profesionales y
centros asistenciales. Expuso que el Dr. M. no tenía vinculación jurídica con
C. A., la que se limitó a proporcionar el servicio de hotelería, uso de
quirófano y entrega de materiales e insumos necesarios para la práctica médica.
Con relación al anestesista, afirmó que tampoco tenía ninguna relación
jurídica. En suma, sostuvo que no existía responsabilidad de la clínica porque
la prestación médica no había sido efectuada por la clínica sino en la clínica,
de manera tal que no respondía por la presunta conducta fallida de los médicos
ajenos al establecimiento. Rechazó e impugnó los rubros indemnizatorios.
4.- A fs. 184186 se presentó Sancor Cooperativa de Seguros
Ltda. (en virtud de la póliza contratada por la C. demandada) y opuso defensa
de falta de seguro.
5.- A fs. 206/236 contestó la demanda el Dr. M..
Fundamentalmente dijo que la actora lo consultó a partir del mes de julio de
2001 por dolor crónico en la cadera derecha con dificultad en la marcha. La
actora presentaba una abolición total de los movimientos a nivel de su cadera
derecha, dolor lumbar intenso y persistente, asociado con una discreta artrosis
lumbar y un acortamiento del miembro inferior de 6 cm. Como consecuencia de
ello, presentaba grandes dificultades para la marcha pues tenía la cadera derecha
rígida y fija, acortamiento del miembro inferior lo que derivaba en una marcha
con cojera e imposibilidad de sentarse. Continúo diciendo que esa situación le
fue provocando una escoliosis de la columna dorsolumbar, con artrosis lumbar y
pinzamiento de varios espacios discales y fenómenos productivos de
osteoartrosis. Se ofreció a la actora una cirugía de reemplazo total de cadera,
que se le realizó con anestesia epidural con la colocación de un catéter
continuo.
Relató que el día 22/09/2001 la actora fue vista por el Dr.
B. quien encontró a la paciente ansiosa y con dolor, presentando bloqueo motor
moderado e hipotonía de pierna izquierda (no operada). Se le indicó un plan
analgésico y corticoterapia. Afirmó que los días siguientes la actora mejoró
con relación al dolor y también la movilidad del miembro inferior operado. Al
continuar con hipotonía del miembro inferior izquierdo, solicitó interconsulta
con un especialista neurólogo, quien indicó la realización de un
electromiograma que la actora se negó a efectuar.
Concluyó que la actora presentó un cuadro de hipotonía con
disminución de la fuerza muscular del miembro inferior no operado y que,
durante su internación, se efectuaron los cuidados necesarios e interconsulta
con especialistas de rigor ya que el manejo de tales síntomas escapaban a la
especialidad de traumatología. Afirmó que la actora no presentó ninguna
complicación propia del reemplazo de cadera.
Dijo que durante el primer año del postoperatorio el examen
individual de los grupos musculares de ambos miembros inferiores demostró
movilidad presente y activa, con fuerza muscular de acuerdo a su contextura y
edad. Dijo también que la paciente se movilizaba sola con dos bastones
canadienses, se sentaba y se paraba sola, podía flexionar su cadera derecha, no
refería dolor allí, pero decía no poder dejar los bastones porque se bloqueaba
mentalmente y no podía caminar.
Dijo que, durante los controles posteriores, indicó a la
actora la consulta con un neurólogo y la realización de un electromiograma que
recién se efectúo en el año 2002.
Efectuó consideraciones médico-legales sobre la dolencia de
base de la actora y el procedimiento quirúrgico, en orden a demostrar su
correcto desempeño. Concluyó que la actora presentó, en el postoperatorio,
alteraciones neurológicas compatibles con radiculopatía que no guardaban
relación con la cirugía realizada. Impugnó la liquidación y a todo evento
solicitó la aplicación del art. 1069 segundo párrafo C.C.
6.-A fs. 288/297 se presentó Caja de Seguros S.A.,
contestando la citación en garantía respecto del Dr. M.. Puso de manifiesto el
límite de cobertura y la franquicia deducible a cargo del médico. Contestó la
demandada y solicitó su rechazo. Fundamentalmente, sostuvo que el cuadro de
radiculopatía de la actora no tenía relación con la cirugía realizada por el
Dr. M.. Destacó que en este caso la responsabilidad del anestesiólogo era autónoma.
De todas formas, sostuvo que la técnica anestésica utilizada era ampliamente
avalada. Más adelante dijo que la radiculopatía que presentó la actora podía
ser una complicación del acto anestésico pero dejó en claro que esta podía
ocurrir sin que ello significara la existencia de un mal accionar del médico
anestesiólogo. Impugnó los rubros y los montos indemnizatorios.
7.- A fs. 302/314 contestó demanda el Dr. B..
Sustancialmente, dijo que se trataba de una paciente que sufría grave
inmovilidad general con acortamiento de su miembro inferior derecho, escoliosis
en su columna dorsolumbar y gravísimas dificultades para la marcha. Dijo que
efectuó la consulta pre-anestésica de la cual surgió que tenía cuadro bronquial
crónico, que era "hiperemotiva", y que presentaba un riesgo
quirúrgico anestésico ASA entre II y III. Dijo, además, que tuvo en cuenta
todos los estudios pre – quirúrgicos relacionados con los riesgos anestésicos.
Afirmó que, de común acuerdo con el jefe de equipo, se
decidió efectuar anestesia denominada "bloqueo peridural" colocando
un catéter para permitir la continuidad de la analgesia en el postoperatorio.
Dijo que el bloqueo se efectuó a la paciente que estaba sedada pero consciente
lo que era importante porque, si al efectuarse el bloqueo, se hubiera producido
un roce de fibras nerviosas en ese mismo momento se tendría que haber producido
un síntoma inequívoco, lo que no ocurrió. Luego se procedió a la anestesia
general.
Se refirió luego al postoperatorio, en el cual se realizó a
la actora anestesia peridural. Dijo que, para un mejor control, la paciente fue
ingresada en terapia intensiva donde se le practicó un examen físico y se
consignó que tenía movilidad conservada en los cuatro miembros. Dijo que el día
21/09/2001 se pasó a piso a la paciente y el Dr. M. retiró el drenaje de la
herida. También retiró el catéter peridural y la bomba de infusión que había
sido colocada para mantener la analgesia. El día 22/09/01 apreció que la
paciente estaba ansiosa y dolorida. Luego fue presentando hipotonía
(disminución del tono muscular) del miembro inferior izquierdo pero en los días
sucesivos evidenció franca mejoría. Refirió la interconsulta con el médico
neurólogo y la negativa de la paciente a efectuarse el electromiograma. Afirmó
que la evolución ulterior había sido satisfactoria en cuanto al buen estado
general y movilidad de los miembros inferiores y que fue dada de alta.
Concluyó diciendo que no medió acto u omisión alguna suya
con relación de causalidad adecuada inmediata y necesaria con la complicación
posquirúrgica referida.
Efectuó consideraciones médicas sobre el bloqueo peridural
continuo y los riesgos propios de la anestesia. Se refirió al informe adjuntado
en la demanda. Destacó que el acto anestésico era siempre riesgoso y que, ante
un procedimiento adecuado, podía presentarse alguna complicación neurológica.
Pero afirmó que no todo daño derivado de un procedimiento médico generaba
responsabilidad. Impugnó los rubros y montos reclamados.
III.- La sentencia apelada
Luego de producida la prueba se dictó sentencia. En primer
lugar, la Sra. Jueza trató la defensa de falta de cobertura planteada por
Sancor Coop. de Seguros Limitada. La admitió, con costas a la asegurada C. P.
A. S.A.
Con relación a la responsabilidad, la sentenciante, luego de
efectuar consideraciones generales sobre la responsabilidad médica y la carga
de la prueba, dijo que admitía el informe médico acompañado al escrito de
inicio y que el mismo sería evaluado con las demás pruebas.
Expresó que obraban en autos dos peritajes médicos con
fundamentos claros y conclusiones respecto de las cuales no encontraba
elementos para restarle fuerza probatoria. Mencionó, en primer lugar, la
pericia efectuada por el Dr. E., y luego la realizada por el Dr. R.. Dijo que
las conclusiones de ambas no fueron desacreditadas por ninguna prueba, ni
siquiera por el informe acompañado al inicio por la actora. Sostuvo, en
definitiva, que podía descartarse que las lesiones de la actora fueran secuelas
directas del acto quirúrgico.
Respecto de lo afirmado en el informe sobre el manejo de la
anestesia peridural, consideró que no dejaba de ser una mera probabilidad
sujeta a prueba que lo confirmara, lo que no había ocurrido en autos sino que
resultaba determinante lo afirmado por el perito traumatólogo.
Dijo que no se verificaba en autos la relación de causalidad
entre el acto médico y el daño causado y que había quedado acreditado que las
lesiones de la actora no eran consecuencia de la culpa médica del cirujano o
del anestesista sino de las predisposiciones que presentaba la actora.
Acerca de la falta de detección oportuna de la complicación
radicular, la falta de diagnóstico y de tratamiento adecuado, consideró la
magistrada que esas imputaciones no se condecían con la actuaciones que los
demandados habían desarrollado durante el postoperatorio ya que se extraía de
la historia clínica que la paciente había sido controlada por ambos médicos,
que había sido atendida por un neurólogo y que se había negado a realizarse el
estudio indicado.
Concluyó que no se evidenciaba obrar culposo de los médicos.
Con relación a la clínica y a la obra social, entendió que
no surgía de la prueba que, más allá de la culpa médica, debían responder por
haber incumplido con el suministro de las prestaciones médicas para la actora.
En consecuencia, la Sra. Jueza de grado desestimó la
demanda, con costas.
IV.- Los agravios de la actora (fs. 979/1000). Primero,
efectúa una reseña de la demanda y de la prueba fijando su posición acerca de
lo acontecido. Sustancialmente, sostiene que la actora antes de la cirugía
efectuada sobre su cadera derecha, se encontraba con plena capacidad
deambulatoria y, luego de la intervención, sufrió la pérdida casi total de la
movilidad de su pierna izquierda. Según su postura, el acto anestésico fue la
causa de la patología. Dice que ello surge del certificado de fs. 41 expedido
por el Dr. M., del informe médico acompañado con la demanda y de la pericia del
perito oficial, Dr. R.. Dice que este dictamen es contrapuesto al del perito
traumatólogo y que, mediando dictámenes contradictorios, debe estarse al
expedido por el perito oficial.
Se agravia porque, según afirma, la sentencia ha omitido
considerar los elementos probatorios demostrativos de los hechos expuestos en
la demanda. Concluye que la práctica anestesiológica no fue la correcta o no
hubo previsión en los resultados.
Sostiene, además, que si bien la sentenciante admitió como
medida probatoria el informe médico adjuntado por su parte, tal aceptación fue
–según su criterio- solamente formal.
Continúa diciendo que el informe del perito Dr. E. fue
impugnado por parcial y por falta de respuestas. Transcribe las aclaraciones
solicitadas. Concluye que la sentencia no se puede basar en una pericia que
considera elemental.
Se refiere luego a la pericia del Dr. R. y estima que la sentenciante
ha efectuado una errónea interpretación de su dictamen.
Afirma que no puede culparse a la actora por sus
antecedentes físicos, ni por su conducta posterior. Sostiene –con respecto a
que el anestesista asistió a la actora por un año en su domicilio- que este
hecho es tomado a favor de los demandados cuando, a su criterio, debería
considerarse inusual.
Dice que tampoco es cierto que los profesionales médicos
hayan seguido en forma correcta la evolución de la actora.
Concluye diciendo que los daños de la actora son
consecuencia de la intervención quirúrgica, que dichos daños no pueden ser
alcanzados por el denominado "riesgo quirúrgico" sino, por el
contrario, que son atribuibles a la falta de diligencia o previsión por la
aplicación de la anestesia lo cual hace responsable al anestesista y al Dr. M.,
como jefe de equipo médico a su cargo.
Por último, se refiere a la relación de causalidad adecuada
haciendo hincapié en lo que denomina la teoría del "antes" y
"después". Transcribe en forma completa un fallo de la S.C.B.A.
(causa C 101.224).
V.- Reseñados los antecedentes y los agravios, es preciso
decir, que el caso resulta sumamente complejo dado que la solución depende en
gran medida de comprender cuestiones médicas, obviamente en base a las pericias
obrantes en autos. A su vez, la pericia anestesiológica fue interpretada en
forma opuesta por la sentenciante y por la actora apelante.
Es así que, una vez que los autos estuvieron en condiciones
de dictar sentencia, si bien tenemos presente que la justicia y especialmente
casos como este requieren de una respuesta más rápida (no se nos pasa por alto
que el hecho es del año 2001), para poder dirimir la cuestión de la forma más
justa posible, consideramos necesario dictar la medida para mejor proveer de
fs. 1028, la que ya fue cumplimentada. Además, era menester dar a las partes la
posibilidad de expedirse, lo cual también fue cumplido. Por último, a fin de
despejar cuestiones que resultan confusas se realizó la audiencia cuya acta
obra a fs. 1077/1079 con la actora, los letrados y los Dres. E. (perito en
traumatología) y R. (perito de la Oficina Pericial para realizar la pericia
anestesiológica).
VI.- Responsabilidad de los profesionales.
Dicho lo anterior, cabe señalar que no parece necesario
abundar aquí en las consideraciones generales sobre responsabilidad médica que
ya fueron volcadas en la sentencia de primera instancia (responsabilidad
contractual, con factor de atribución subjetivo: culpa, arts. 511 y 512 C.C.).
Analizadas las constancias de autos, las pericias
presentadas y las aclaraciones brindadas en la audiciencia, las conclusiones a
las que llegamos son las siguientes.
1. El daño.
Surge del dictamen del perito traumatólogo, Dr. E., obrante
a fs. 791/94 y fs. 836/38 que la actora padece de: hipotrofia de ambos
miembros, compromiso severo de la fuerza de los miembros inferiores, afectación
de la extensión de ambos miembros, tiene una marcha alterada y debe utilizar
muletas (puntos 2 y 5 del dictamen de fs. 791/94).
A su vez, surge del informe del Dr. R. de fs. 1035/39 que la
actora padece una radiculopatía sensitiva y predominantemente motora que
determina una severa discapacidad consistente en paraparesia (disminución del
tono y de la fuerza muscular) en miembros inferiores, sobre todo en el
izquierdo, con severas dificultades en la marcha (debe usar bastones) y
persistencia del dolor crónico.
Está, entonces, acreditado el daño que refiere la actora
(como presupuesto de la responsabilidad civil, arts. 506, 511 C.C., art. 1067
CC. para el ámbito extracontractual).
2. Responsabilidad del cirujano.
Se desprende claramente del informe pericial del Dr. E. que
no hay relación entre las lesiones neurológicas de la actora con la intervención
quirúrgica que se le efectúo. Ello porque las lesiones de la actora no están
ubicadas en el "campo quirúrgico" (según explica el perito con estos
términos se refiere a la brecha cruenta que realiza el cirujano para llegar a
la zona operatoria) sino que son radiculares, o sea que se encuentran a la
salida de las raíces nerviosas del canal medular y dentro de él. Es decir,
debido al lugar en donde se encuentran las lesiones no pudieron ser provocadas
por la actividad del cirujano porque, de ser así, las lesiones estarían en el
trayecto de la cadera. El experto concluye que no es la cirugía de cadera la
causal directa de las lesiones que padece la actora (puntos 1, 2 del dictamen
de fs. 791/94, punto 5 del informe de fs. 836/38).
En suma, surge del informe al que se viene haciendo
referencia que las lesiones de la actora no tienen su causa en la actividad que
realizó el cirujano sobre su cuerpo.
A su vez, surge del dictamen que, en cuanto a la cirugía de
cadera, la actora no tiene impedimento alguno para la utilización de su
prótesis total y que ha logrado la movilidad deseada después de tanto tiempo de
estar rígida (punto 7 del dictamen de fs. 791/94).
Por lo demás, el perito informa que las complicaciones
propias de la colocación de una prótesis total de cadera son infección,
luxación de articulación, aflojamiento del vástago y de la copa y falla del
vástago (punto 3 de fs. 836/38).
Como segunda conclusión, puede decirse que la operación fue
exitosa en cuanto a la movilidad de la cadera de la actora que se quería lograr
y que las lesiones que presenta en sus miembros inferiores no son
complicaciones propias de la colocación de la prótesis. No fueron consecuencia
de la acción del cirujano sobre el cuerpo de la paciente, lo que implica, en
términos jurídicos, la falta de relación de causalidad entre la acción del
cirujano y el daño (arts. 520, 901 y 906 C.C).
Con respecto a la responsabilidad del mencionado profesional
como jefe del equipo quirúrgico – motivo de especial agravio por parte de la
actora – será abordado más adelante.
3. Responsabilidad del anestesista
Continuando con lo referente a la causa de las lesiones de
la actora, el médico traumatólogo menciona como posible que podría explicarse
por una "espondilolisis" de la vértebra lumbar quinta sobre la
vértebra sacra primera. Explica que la espondilolisis es un deslizamiento de la
vértebra superior sobre la inferior y, como consecuencia del deslizamiento, las
raíces nerviosas que pasan por el medio de las vértebras quedan atrapadas (es
como poner dos tubos – explica - uno encima del otro, si están alineados el
túnel es perfecto, si están corridos el túnel se estrecha, cuanto más corridos
están es más severo el estrechamiento), lo que deriva en secuelas neurológicas
como las que tiene la actora. El experto considera que el deslizamiento de las
vértebras se produjo a raíz de la dolencia anterior de la actora (artrodesis de
cadera, que significa que la cadera está fija sin movimiento). Para el
profesional, la quinta vértebra lumbar tuvo una sobreexigencia por la cadera
fija y eso produjo su deslizamiento sobre la vértebra sacra primera, lo que
llevó a que se estrangularan las raíces nerviosas.
Todo ello fue ratificado por el experto en la audiencia ante
este Tribunal.
Sin embargo, más allá de la solvencia técnica del
especialista en traumatología, no resulta del todo convincente la explicación
antes transcripta sobre la posible causa de las lesiones de la actora. Ello por
las razones que a continuación expongo.
El experto en traumatología también dice que no se encuentra
descripto en la historia clínica si la actora presentaba signos de neuropatía
antes de la intervención quirúrgica. Continúa diciendo que sí se puede
comprobar en la historia que la paciente fue sometida a estudios durante la
internación para determinar el origen del dolor que refería en la región lumbar
y de la pérdida de sensibilidad y de la fuerza muscular en ambos miembros
inferiores con un cuadro de paresia. Expresa que en la historia clínica no es
claro el diagnóstico en lo que se refiere a la causa ya que la intervención
quirúrgica en sí misma no pudo haber lesionado el tejido nervioso. Durante la
internación se observa un estudio del Dr. M. que informa la existencia de
radiculopatía, la que es medida y tratada con rehabilitación ante la impotencia
funcional de los miembros inferiores. Luego, el perito transcribe el informe
sobre el electromiograma realizado el 26/4/2002 que dice "radiculopatía
moderada severa en territorio L4/L5/SI y moderada en L3 sin denervación
actual". Explica que ello significa que la lesión no tiene un carácter
reciente sino que reconoce una probable preexistencia no descripta en la
anamnesis de la historia clínica de su internación. (punto 1, fs. 791 vta.,
punto 5, fs. 836 838).
Esto también es ratificado por el experto en la audiencia.
Cabe destacar que el Dr. E. vuelve a decir en la audiencia que en la historia
clínica no figura la dolencia (espondilolisis ) que, según su opinión,
presentaba la actora con anterioridad y que sería la posible causa de las
lesiones por las cuales ahora reclama. Agrega –ante la pregunta del letrado del
Dr. B. - que a veces sucede que no se vuelcan datos en la historia clínica que
sí están consignados en la ficha del paciente en el consultorio particular,
aunque también dice que la historia clínica debe estar lo más completa posible.
Sin embargo, como se dijo antes, no parece probable que si
la actora presentaba una patología (espondilolisis) que podía derivar en
dolores, pérdida de sensibilidad y de fuerza en ambos miembros, dicha
circunstancia no se encuentre consignada en los antecedentes reseñados en la
historia clínica (la primera hoja de este instrumento se refiere a
"identificación y diagnósticos" y en su reverso a
"anamesis" –en el diccionario figura como "anamnesis" y
significa "conjunto de los datos clínicos relevantes y otros del historial
de un paciente", www.rae.es. Además, también en esta primera hoja vuelta
se consigna "examen del paciente").
Como se viene diciendo, si la espondilolisis (supuesta causa
de las lesiones de la actora según la opinión del Dr. E.) era anterior a la intervención,
parece un antecedente de relevancia suficiente como para consignarlo en la
historia y no solamente en la ficha médica que se lleva en consultorio.
Por lo demás, el Dr. M., al contestar la demanda, en ninguna
parte adujo que la actora, antes del acto quirúrgico, padeciera de la
espondilolisis informada por el perito Dr. E., y mucho menos que ello constara
en las fichas del consultorio. Ello es crucial dado que, siendo el Dr. M. de la
misma especialidad que el perito, es de suponer que lo hubiera alegado en su
defensa, y, además, de ser el caso, hubiera ofrecido como prueba instrumental
las fichas médicas, cosa que no hizo.
Respecto de lo informado por el experto sobre que la lesión
"no tiene carácter reciente", hay que advertir que el electromiograma
no se hizo inmediatamente luego de la operación sino varios meses después
(véase contestación del Dr. R. al pedido de explicaciones nro. 7 del
anestesita, fs. 1051 y 1059).
A su vez, el Dr. E., en la audiencia, preguntado sobre por
qué si la actora padecía antes de la operación la posible causa de su dolencia
en las piernas, esta se manifestó recién después, contestó que era frecuente,
al estar en una posición horizontal por 24 o 48 hs., que se pusieran de
manifiesto episodios de lumbalgia.
No parece convincente la explicación. En primer lugar porque
lo padecido por la actora – conforme ha sido descripto - va mucho más allá de
un episodio de lumbalgia, y en segundo lugar porque no parece posible que en
los largos años que llevaba la actora con su problema antes de la operación no
haya estado en más de una oportunidad 24 o 48 horas en posición horizontal.
Tampoco es convincente la respuesta teniendo en cuenta la
explicación de la cuestión que brinda el Dr. R..
Este profesional, en su informe de fs. 1035/39 (puntos 14,
15, 18, 19, 23, 24, 26) dice que inmediatamente luego del acto operatorio, la
paciente ingresó a la unidad de terapia intensiva. La historia clínica en el
ingreso a dicha unidad dice "motricidad conservada de los cuatro miembros".
Según surge de la misma, el anestesista siguió la evolución postoperatoria de
la paciente. El 21/9/2001 se retiró el catéter y al día siguiente el
anestesista informó dolor y que la paciente continuaba con bloqueo motor
moderado e hipotonía (déficit o disminución del tono muscular) en la pierna
izquierda. La historia clínica refiere una evolución satisfactoria en el
período postoperatorio inmediato respeto de la artoplastía de cadera derecha
(en relación con la cirugía practicada por el cirujano). Por otro lado, en las
anotaciones que hace el anestesista en la misma historia clínica, si bien
refiere una evolución satisfactoria de la sintomatología dolorosa, se destaca
una hipotonía e impotencia funcional de ambos miembros, por lo cual el cirujano
solicitó la interconsulta neurológica y la realización de un estudio
electromiográfico. La conclusión de este fue compromiso radicular
(radiculopatía significa afectación o lesión de una o más raíces nerviosos
motoras y sensitivas que se relacionan anatómica y funcionalmente con la médula
espinal. Se refiere a la pérdida o disminución de la función motriz y/o
sensitiva de la raíz nerviosa comprometida). En la historia clínica
postoperatoria consta la hipotonía y consecuente impotencia funcional parcial
del miembro inferior izquierdo;; es decir, el miembro contralateral al
intervenido quirúrgicamente. No es posible determinar la preexistencia de una
radiculopatía en el caso bajo análisis, fundamentalmente, porque no consta
dicha patología en la historia clínica.
De lo expuesto surge que la radiculopatía no tiene su causa
en lo informado por el perito traumatólogo, o sea en una causa anterior a la
intervención. Del informe del Dr. R. se infiere que las lesiones se presentaron
en el período postoperatorio porque la paciente ingresó a la unidad de terapia
intensiva luego de la operación con motricidad de los cuatro miembros pero
luego - el 22/9/2001 - se informaron las dolencias que motivaron su reclamo y
que sí fueron informadas en la historia clínica postoperatoria, siendo que
antes no habían sido descriptas.
Surge también del informe del Dr. R. (puntos 8, 10, 13, 20,
21, 27, 29) que a la actora se le administró anestesia peridural o epidural
continua con técnica de catéter por infusión continua (consiste en la
introducción de anestésicos locales en el espacio epidural, ubicado entre dos
vértebras, bloqueando así las raíces nerviosas a su salida de la médula
espinal. La anestesia peridural continua es una modificación de esta técnica
que consiste en introducir un catéter en el espacio epidural por el que se pueden
reinyectar fármacos o bien instaurar una perfusión para producir una anestesia
continua y prolongada). Respecto de las complicaciones de la técnica anestésica
el experto menciona, entre otras, el daño neurológico, punción accidental de la
duramadre (membrana meníngea que recubre las estructuras del sistema nervioso
central), y lesión neurológica secundaria al catéter peridural. Agrega que la
técnica anestésica peridural y el catéter peridural pueden ocasionar daño
neurológico relacionado con la lesión de alguna raíz nerviosa. El profesional
entiende que en este caso existe la posibilidad concreta de que se haya
producido una lesión nerviosa a partir de la técnica utilizada para la
anestesia peridural. Respecto de la pregunta sobre si puede asegurarse que la
técnica anestésica utilizada haya sido la única causa posible de la
radiculopatía y el fundamento de la respuesta (punto 29), el perito contesta
que el fundamento es que la radiculopatía y su correlato clínico de impotencia
funcional del miembro inferior aparecen inmediatamente después de la anestesia,
y que no hay registros ni constancia alguna de afecciones radiculares
preexistentes que afectaran dicho miembro (fs. 1039).
En suma, puede concluirse que las lesiones de la actora se
relacionan causalmente con la anestesia aplicada (arts. 384 y 474 C.P.C.). ello
no es suficiente, dado que es preciso determinar (especialmente teniendo en
cuenta lo argumentado en estos autos) si las lesiones de la actora se debieron
a una técnica correcta o si medió negligencia o impericia del profesional
anestesista (art. 511, 512, 902 C.C.).
Según lo expresado por el Dr. R., las complicaciones pueden
presentarse aún con una técnica correcta y complicación no necesariamente es
sinónimo de mala praxis (puntos 20 y 21 del informe obrante a fs. 1035 a 1039).
Agrega el experto que ello es así siempre y cuando complicación no sea la
consecuencia del obrar del profesional.
Parece que en, el ámbito de la medicina, el término
"complicación" incluye riesgos imprevisibles o inevitables
(encuadrables en el 514 C.C. y, por lo tanto, eximentes de responsabilidad)
pero también actividades negligentes del médico.
Si el presente encuadra en uno u otro supuesto, surge de lo
expuesto por Dr. R. en el punto 10 de la pericia anestesiológica obrante a fs.
886/88 (cuya dificultad de interpretación puede superarse una vez entendidos
los aspectos técnicos según su informe posterior que ya fue mencionado). Dice
textualmente lo siguiente: "Punto 10. En su caso para que informe si la
anestesia peridural realizada en un territorio con esa distorsión anatómica
podría provocar alguna lesión radicular involuntaria." Contesta el
experto: "No, no puede interpretarse de esa manera desde el punto de vista
médico-legal. Si la técnica utilizada en la práctica anestésica es la
convencional y correcta, aunque haya una alteración anatómica (en este caso
espondiloratrosis como enfermedad de base), no debiera suceder que la paciente
quede – como en este caso - con una secuela parética del miembro izquierdo, el
cual, además, no es el miembro inferior comprometido en la operación. Asimismo,
se presume la idoneidad del médico que realizó la anestesia; y entonces tenemos
que concluir, a la manera de Von Liszt cuando define la culpa, que hubo una
falta de previsión de las consecuencias, en el acto de una persona con
capacidad de previsión, siendo las consecuencias previsibles."
Posteriormente aclara el perito a fs. 911 que el punto 10 de
la pericia hace referencia a que "las consecuencias dañosas pudieron haber
sido previstas por una persona que tiene plena capacidad para ello obrando ‘con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas’, como es el caso de los
profesionales especialistas o jerarquizados en las distintas disciplinas
médicas, por ejemplo, en anestesia".
En el informe pericial presentado en esta instancia, el Dr.
R., luego de señalar que ninguna técnica anestésica estaba exenta de
complicaciones y que las mismas podían presentarse aún con una técnica correcta
(p. 20), enumeró las complicaciones más frecuentes de la anestesia peridural y
peridural continua, entre otras, el daño neurológico, la punción accidental de
la duramadre (o sea, la membrana meníngea que recubre las estructuras del
sistema nervioso central), y la lesión neurológica secundaria al catéter peridural,
y agregó: "’complicación’ no necesariamente es sinónimo de ‘mala praxis
médica’, siempre que la ‘complicación’ no sea la consecuencia del obrar
profesional " (p.21).
Aclaró también que la técnica de anestesia peridural en
general y el catéter peridural en particular podían ocasionar daño neurológico
relacionado con la lesión de alguna raíz nerviosa (p. 22) (ver fs.
1037vta./1038).
En la audiencia llevada a cabo ante esta Cámara, el
suscripto preguntó al perito concretamente si la complicación como la
mencionada en su informe podía presentarse tanto frente a una técnica adecuada
como frente a una técnica incorrecta, a lo que contestó: "En general, la
anestesia peridural no presenta complicaciones. Es muy distinto a la anestesia
que presenta otros riesgos severos. Es una técnica segura y no surten
complicaciones en la generalidad de los casos. Ante toda práctica médica pueden
surgir complicaciones en la generalidad de los casos. Ante toda práctica médica
pueden surgir complicaciones, siempre hay riesgos. Ahora el punto central que
es lo que he querido destacar que en este caso bajo estudio se ha producido un
daño que no puede explicarse desde el aspecto del sentido común; es decir, el
resultado obtenido no es la consecuencia normal de acuerdo al curso ordinario
de las cosas". Aclaró que él interpretaba un daño a una consecuencia ajena
y distinta a la patología que presentaba la paciente por la cual había sido
operada. Preguntado nuevamente sobre qué significaba "complicación"
en la medida que decía que podía existir como consecuencia del obrar
profesional, contestó: "…la anestesia peridural es una técnica sencilla y
prácticamente exenta de complicaciones. Es por esto mismo que tiene tanta
importancia el consentimiento informado. Se le debe explicar a la paciente que
uno de los riesgos de la anestesia aplicada es que podía quedar con una
parálisis…". Agregó que el paciente debía tener la posibilidad de decidir
ante la información sobre los riesgos quirúrgicos si se sometía o no a la
operación. Preguntado por el letrado de la actora acerca de si un proceder
correcto en el acto anestésico podía derivar en la patología constatada luego
del acto quirúrgico, contestó el Dr. R. que habitualmente no de acuerdo a los
datos estadísticos que conocía (fs. 1078vta./1079).
Analizados los informes de ambos peritos, los pedidos de
explicaciones formuladas por las partes, las respuestas brindadas y la
audiencia llevada a cabo ante este tribunal, se concluye lo siguiente: a) que
la dolencia padecida por la actora que motiva el reclamo de autos fue producto
de la anestesia peridural continua aplicada; b) que dicha técnica no está
exenta de "complicaciones"; c) que entre las más frecuentes de esas
complicaciones se hallan algunas que están relacionadas con la lesión sufrida
por la actora (daño neurológico, punción accidental de la duramadre, lesión
neurológica secundaria al catéter peridural); d) que la
"complicación" puede ser o no consecuencia del obrar profesional; e)
que normalmente la anestesia peridural, a diferencia de la anestesia general,
no presenta riesgos severos dado que es una técnica segura (arts. 473 y 474
C.P.C.).
Según sea, en el caso, una u otra de las alternativas que
presenta el punto d) señalado nos encontraremos ante la culpa médica o no. En
efecto, si la "complicación" ha sido ajena al obrar profesional
estaremos ante un caso fortuito o causa ajena eximente de responsabilidad (art.
514 C.C.). Si se trata de lo contrario, nos hallaremos ante una conducta
culpable en los términos de los arts. 511 y 512 del C.C..
El dilema debe enfrentarse en primer lugar a partir de las
reglas sobre carga de la prueba. En esta materia la doctrina de la casación
provincial es clara en cuanto a que cuando se juzga la responsabilidad
profesional del médico se trata de situaciones extremas de muy difícil
comprobación, cobrando fundamental importancia el concepto de carga dinámica de
la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor
situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el
deber de hacerlo (Ac. 82684 S 31-3-2004; Ac. 94212 S 26-9-2007; C 98767 S
21/05/08; C 101543 S 24-6-2009; C 102034 S 16-9-2009; C 92810 S 27-4-2011; C
97796 S 31-8-2011; C 100061 S 30-11-2011; C 106789 S 26/12/13, C 111814 S
27-6-2012).
Debo señalar que he manifestado serios reparos a la
aplicación de dicha teoría sobre la base de que no se compadecía con el texto
expreso del art. 375 del C.P.C. (causa n° 110.287, "Di Nisi c. Medicina
Tecnológica del Oeste", del 04/05/2006 ), pero lo hice señalando que eran
escasos los fallos de la Corte provincial en que se hubiera pronunciado a favor
de la misma, situación que varió con posterioridad, como lo indican las
sentencias arriba citadas, lo que me lleva a seguir los lineamientos del alto
tribunal en la materia en la medida que ahora puede considerarse doctrina
consolidada (esta Sala, causas n° 109.171 del 07/04/2005 , 107.441 del
10/07/2007 , entre otras).
En la contestación de la demanda, el Dr. B. negó que hubiera
habido mala praxis de su parte, pero sostuvo que la anestesiología era una
actividad riesgosa dado que la administración de la anestesia era un proceso
dinámico durante el cual las condiciones del paciente, la afección y el acto
quirúrgico cambiaban continuamente; es decir que estaba sujeto a una gran
variabilidad ajena a la posibilidad de control del médico. Es decir, invocó la
posibilidad del álea médica configurativo del caso fortuito (fs. 307vta./309).
Ninguna explicación dio acerca de cuál fue la causa real de la lesión sufrida
por la actora.
En el curso del proceso el perito traumatólogo brindó una
explicación posible – de la cual se ha aferrado el Dr. B. -, pero que, conforme
a lo dicho precedentemente, debe descartarse. En estas condiciones, si se
aplica el criterio de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida, la
falta de acreditación fehaciente acerca de que todo se debió a una complicación
ajena a su obrar profesional debe recaer sobre él mismo.
Fortalecen esta conclusión dos razones. En primer lugar,
según el perito Dr. R., la técnica de la anestesia peridural (aún por catéter
continuo) normalmente no presenta complicaciones y es una técnica segura. Según
el curso ordinario de las cosas (art. 901 C.C.) no se producen lesiones como
las padecidas por la actora. El codemandado B. no ha producido prueba que
indique lo contrario. Es decir, no ha acreditado que la técnica de la anestesia
peridural continua sea sumamente riesgosa, lo que estaba a su cargo, ya sea por
entender que se trataba de un hecho fundante de su defensa (art. 375 C.P.C.) o
por aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba arriba señalada.
De ahí que la inferencia lógica – que se deriva
fundamentalmente de la prueba pericial - es que, si la complicación se ha
producido es porque ha habido una mala praxis en la aplicación de la misma.
Se trata de un indicio que tiene, en el caso, una
importancia capital. Al respecto tiene dicho el superior tribunal provincial
que la palabra indicio viene de la voz latina "indicium" que es una
derivación de "indicere" que significa indicar, hacer conocer algo.
"Esta función la cumple el indicio en virtud de la relación lógica que
existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie
ninguna representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por reproducción de
imágenes y sonidos). De acuerdo con esto entendemos por indicio, un hecho
conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento
probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-crítica
basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o
técnicos" (Ac 90751 S 18-7-2007; C 85363 S 27-8-2008; C 92810 S 27-4-2011;
votos del Dr. Hitters).
Particular semejanza con el presente tiene la causa resuelta
por la SCBA en C 82.684 del 31/03/04 ("Abdelnur de Molina c.
Moroni"). Se trató de una persona que había perdido la visión de un ojo
luego de una operación oftalmológica. La Corte, analizando la prueba pericial,
concluyó que "de no haberse practicado la operación el ojo no se habría
perdido". El demandado había alegado en su defensa el riesgo quirúrgico, y
el tribunal entendió que siendo el caso fortuito el hecho que no ha podido
preverse o que previsto no ha podido evitarse, al accionado le cabía la prueba
pertinente de tales extremos, la que no se había producido.
La segunda razón – íntimamente ligada a la anterior – es que
si efectivamente la técnica de la anestesia peridural era riesgosa, el Dr. B.
debió informar adecuadamente sobre ello a la actora antes del acto quirúrgico,
y obtener, en ese caso, de su parte el consentimiento para que se llevara a
cabo. Es decir, debió mediar consentimiento informado por parte de la paciente,
y, según surge de autos, no existió.
En efecto, en primer lugar no adujo el Dr. B. al contestar
la demanda que hubiera tenido una entrevista con la actora previa a la
operación en la cual le explicara el método anestésico que se utilizaría y los
riesgos que implicaba. Antes bien, surge de la historia clínica obrante a fs.
491/538 que la entrevista se realizó el mismo día del acto quirúrgico,
dejándose constancia de los datos clínicos de la actora en la "ficha de
evaluación preanestésica" (fs. 493). De ninguna parte de este instrumento
surge que se hubiera informado a la paciente acerca de los riesgos del método
anestésico que le aplicaría y su consentimiento a que se llevara a cabo.
De tal circunstancia se deducen dos alternativas posibles:
a) el método no era nada riesgoso, con lo cual se fortalece la hipótesis de que
existió mala praxis en su aplicación, o b) era riesgoso, caso en el cual debió
informarse previamente a la paciente para que decidiera acerca de si estaba
dispuesta a correr el riesgo que la técnica implicaba, tal como adujo el Dr. R.
en la audiencia llevada a cabo ante este tribunal.
Las dos conducen a la atribución de responsabilidad del
médico anestesista.
La obligación de informar previamente al paciente sobre los
riesgos de la operación y de que el mismo consienta que la misma se lleve a
cabo está actualmente plasmada en la ley 26.529 (arts. 5 y 6, texto ley
26.742). No obstante, doctrina y jurisprudencia con anterioridad sostenían que
se desprendía de la ley 17.132 de ejercicio de la medicina (art. 19) y del
principio de buena fe que debía regir la relación médico-paciente (ver:
Highton, Elena y Wierzba, Sandra, "La relación médico-paciente: el
consentimiento informado", Ed. Ad-Hoc, 2da. ed., Bs. As., 2003; Hooft,
Pedro Federico, "Bioética y derechos humanos", Depalma, Bs. As.,
1999, p. 101: cap. "El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y
bioéticas"; Kraut, Alfredo Jorge, "Deber de información y derecho a
la información", J.A. 1992-II- 832, entre otros).
La jurisprudencia que ha aplicado la doctrina del consentimiento
informado – aún de oficio - antes de la sanción de la ley 26.529 es abundante.
Cito sólo algunos casos.
La Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, del 28/12/93 en
los autos "P., R. H. c. E.N. Ministerio de Defensa" (E.D. 160-96, con
comentario de Susana Albanese), pese a considerar que no estaba probada la mala
praxis, sostuvo que la demanda debía prosperar debido a que el riesgo de la
operación no había sido advertido previamente al paciente. Dijo el Dr. M. F.,
que votó en primer término, que la obligación de avisar excedía los límites
estrechos de la ley 17.132, ya que un adulto tenía el derecho a tomar por su
propia cuenta aquellas decisiones que significaran adoptar un determinado plan
de vida, y que era un deber elemental advertir al paciente de los riesgos, pues
éste era quien debía decidir si valía la pena afrontarlos. Del voto concurrente
del Dr. C. se desprende que se hizo pesar la carga de la prueba acerca del
consentimiento informado a los servicios médicos actuantes.
Con el mismo razonamiento, la C.N.Civ., Sala B, en fallo del
20/09/05 (L.L. R.C.y S., 2006, p. 840), luego de desechar el agravio
consistente en que la cuestión del consentimiento informado no había sido
introducido en el escrito de demanda habida cuenta de que debían analizarse
integralmente todos los elementos de convicción relevantes que pudieran
ilustrar sobre el desenlace motivo del pleito, entendió que los médicos, si
tenían conocimiento de lo riesgoso de la operación, debieron extremar los
recaudos de información al paciente y obtener su consentimiento. Pese a
descartar la aplicación del art. 4 de la ley 24.242 debido a la exclusión de su
aplicación a los servicios profesionales prevista en el art. 2, llegó a tal
conclusión por considerar que si las consecuencias riesgosas de la operación
eran previsibles debió informarse al paciente con base en el art. 19 de la ley
19.132 que establecía que debía respetarse la voluntad del paciente. Es
importante que el fallo dejó sentado que no podía aseverarse fehacientemente
que hubiera habido impericia en el acto quirúrgico, pero que igual debían los
profesionales responder por la falta de consentimiento informado acerca de los
riesgos del mismo.
La cuestión del tratamiento aún de oficio de la existencia o
no de consentimiento informado fue especialmente considerada en uno de los
primeros fallos en que el tema se abordó. Me refiero a la sentencia de la
C.N.Civ., Sala I, del 25/10/90, pub. en La Ley 1991-D, p. 114. En el dictamen
del Asesor de Menores de Cámara, Dr. Alejandro Molina, se dijo que el derecho a
la información hacía a la esencia del contrato de asistencia médica porque la
salud era una derecho personalísimo relativamente indisponible, y que, aunque
nada se hubiese dicho en la demanda sobre la falta de autorización expresa a la
cirugía implementada, no podía considerarse que ello implicara violar el
principio de congruencia porque demandar implicaba disconformidad con la
terapéutica implementada, de modo que era al médico a quien le cabía demostrar
que había obtenido la autorización expresa, por escrito y antes de la
intervención, o bien que la técnica no era excesiva, postura esta compartida
por la Cámara sobre la base de que debía valorarse la conducta del demandado
teniendo en cuenta todos los principios y normas a que debía ajustarse la
conducta médica para determinar si fue legítima o no.
En el mismo orden de consideraciones, la Sala 2 de la Cámara
Civil y Comercial de San Martín en fallo del 17/02/05 (causa n° 54.741, JUBA)
entendió que la carencia probatoria acerca del consentimiento informado debía
pesar sobre el profesional demandado en virtud de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas (con cita de precedente Ac. 66.276 de la S.C.B.A.), y que
la ausencia del mismo debía interpretarse en el sentido de que había asumido
los riesgos sin excepción.
Particular importancia tiene el fallo del superior tribunal
provincial dictado en la causa C 82.684, fallada el 31/03/04, arriba citado.
Expresó la Corte que indudablemente la operación implicaba riesgos, y que
corría por cuenta del demandado demostrar que la paciente había sido informada
previamente en forma adecuada, dado que los médicos debían colaborar en el
esclarecimiento de la verdad (conf. Ac. 55.133 y Ac. 55.404), a lo que se
adunaba lo incompleto de la historia clínica (conf. Ac. 46.039) y la teoría de
las cargas dinámicas de la prueba, que ya hemos mencionado.
Este precedente fue especialmente citado en la causa C
91.961 del 20/12/06, donde se dijo que el incumplimiento del deber de obtener
el consentimiento informado era una violación de la libertad del paciente, a
quien debía hacérsele saber exactamente las ulterioridades de la operación
para, sobre la base de ese conocimiento, inclinarse por concretarla o no.
En definitiva, como ya he dicho, si la técnica anestésica
aplicada no era riesgosa, debe inferirse que la "complicación" se
debió a la mala praxis médica, y si efectivamente lo era, el médico
anestesiólogo debió informar previamente a la actora sobre el particular y
obtener su consentimiento informado, siendo de resaltar, además, que no se
trató de una operación de urgencia. Por ambas vías se concluye que debe
responder (arts. 511 y 512 C.C.).
4.- Responsabilidad del cirujano como jefe del equipo
quirúrgico.
La actora también se agravia de la exoneración de
responsabilidad del cirujano Dr. M. como jefe de equipo quirúrgico. Cabe, en
consecuencia, abordar el tema.
Dice el perito traumatólogo que el cirujano como jefe de
equipo coordina el grupo, pero dentro del quirófano o lugar de trabajo el
anestesiólogo realiza sus tareas según su arte y ciencia. Se conviene que dadas
las características del paciente, edad, padecimiento, intercurrencias, riesgo
quirúrgico, etc., se realice el acto más conveniente para llevar a cabo la
intervención quirúrgica. No se le indica tal o cual, el que se podrá sugerir en
todo caso. Es como si el anestesista nos indicase – explica - la técnica
operatoria a seguir con los pacientes. Ellos tienen una responsabilidad
autónoma en el acto y seguimiento anestesiológico (punto 4 de fs. 836 a 838)
En línea con esta opinión, Silvia Tanzi en un breve pero
claro y completo aporte sobre la cuestión ("Breve aporte sobre la
responsabilidad civil del médico anestesista", en Revista digital del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nro 102 septiembre de 2011)
refiere las opiniones de los más destacados juristas nacionales que han
analizado la responsabilidad de los médicos.
Cita a Alberto Bueres ("Responsabilidad de los
médicos"). quien se inclina por la autonomía cuando hay división interna
dentro del equipo derivada de la obligación de cuidado en razón de su
especialidad. Si bien el médico-jefe tiene deberes de supervisión, se sostiene
que la garantía se refiere al hecho del personal auxiliar como lo establece el
art. 19, inciso 8 de la Ley 17.132, y que no hay tal garantía en los casos de
los médicos con autonomía científica que integran el equipo
Luego referencia el criterio de Ricardo Lorenzetti ("La
Empresa Médica"). para quien el médico jefe es garante por el hecho de sus
auxiliares, siendo solidariamente responsable por el hecho ajeno, pero no del
hecho de los médicos con autonomía científica que actúan en el equipo sobre los
que no tenga control. El médico jefe responde por el hecho propio cuando
incurre en defectos de supervisión
Por último, Tanzi menciona la opinión del Vázquez Ferreyra
("Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina"), quien, al
referirse a la solidaridad legal coincide en que "sólo concurren a la
responsabilidad del médico jefe por el hecho de sus auxiliares o dependientes,
no alcanzando a los facultativos que actúan individualmente".
Por su parte, Trigo Represas ("Responsabilidad civil
del médico anestesista", Bueres-Highton, Código Civil comentado, Tomo 4B,
Ed. Hammurabi, Bs. As., 2003, pág. 405 y ss.) explica que la aparición de la anestesiología
como una especialidad de la medicina fue tardía en la evolución
histórico-práctica de dicha profesión. Hasta no hace mucho la anestesia era
administrada por estudiantes de medicina, enfermeros o auxiliares del médico
cirujano bajo su dirección, o inclusive a veces por este último, lo cual traía
aparejado, como lógica consecuencia, que los anestesistas también quedasen
comprendidos dentro del conjunto de "auxiliares" por cuyos hechos
dañosos debía responder el cirujano jefe de equipo. Sin embargo, hoy en día se
acepta de manera casi uniforme, tanto por la doctrina jurídica como por la
ciencia médica, que el anestesista se desempeña con autonomía científica y
técnica, con obligaciones y responsabilidades propias, o sea que en general no
existe subordinación entre cirujano y anestesista.
La C.S.J.N. se ha pronunciado en ese sentido en dos claros
fallos: ""Méndez" del 17/03/98 (Fallos: 321:473), y
"Verón" del 23/4/2002 (JA 2003-I-585, Con nota de Silvia Y. Tanzi y
Verónica D. Franceschi). Dijo en este último: "La autonomía científica y
técnica que caracteriza la función del anestesista obsta al establecimiento de
una relación de subordinación con el cirujano, quien carece de facultades para
ejercer un control o vigilancia respecto de los actos propios de otra
incumbencia profesional, limitándose su órbita legadle fiscalización – y por
ende, su responsabilidad – a los actos del personal que ejecuta sus órdenes
como axiliar y sobre el que tiene el control (art. 19 inc. 9 ley 17.132".
La S.C.B.A ha seguido el mismo criterio en C 92.810 del
27/04/11 y en C 106780 del 26/02/, doctrina que cabe considerar como casación
provincial, por lo que no cabe, en principio, apartarse de la misma (esta Sala,
causas n° 109.171 y 107.441, entre otras).
No obstante, en la medida que, al tratarse la
responsabilidad del médico anestesiólogo se tuvo especialmente en cuenta que no
medió consentimiento informado de la actora a la técnica suministrada, es
menester considerar si cabe responsabilizar al cirujano como jefe del equipo
médico por la misma razón.
Entiendo que no porque en el caso del médico anestesista,
como ha quedado explicado, la falta de consentimiento informado ha sido
considerada como un elemento coadyuvante de la fuerte presunción de
responsabilidad que se deriva de la circunstancia de que – de acuerdo a lo
dictaminado por el perito oficial -, la técnica anestésica aplicada en el caso
normalmente no presenta complicaciones. La introducción de la necesidad del
consentimiento informado surgió como consecuencia de deducir que, en caso
contrario, el anestesiólogo debió hacerlo saber a la paciente antes de la
operación. En otras palabras, la responsabilidad de este profesional no se
funda sólo en la falta de consentimiento informado.
Siendo así no puede, a mi juicio, atribuirse responsabilidad
al médico cirujano, a quien no puede imputársele mala praxis y que, de acuerdo
a la clara doctrina de la Corte Nacional y de la Suprema Corte local, no tiene
posibilidad de dirección sobre el desempeño autónomo del anestesista.
VII.-Responsabilidad de Medifé Asociación Civil.
Determinada la responsabilidad subjetiva del médico
anestesista, Medifé resulta responsable, por las siguientes consideraciones.
En la causa nro 113.633 del 29/11/2011 de esta Sala, el Dr.
Bagattín, cuyo voto compartí, se refirió a la doctrina de la Corte Suprema de
la Nación – caso en el cual se había demandado a una obra social por las
prácticas médicas efectuadas en un sanatorio de su propiedad –, en la que se
sentaron tres pautas esenciales en la actividad de las obras sociales: 1) ha de
verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art.
14 bis de la Constitución Nacional confiere un carácter integral; 2) la función
específica y la obligación primordial de la obra social consiste en brindar una
prestación médica integral y óptima; 3) el adecuado funcionamiento de una obra
social no se cumple tan solo con la yuxtaposición de los agentes que la
integran y los medios empleados, con su presencia pasiva o su uso meramente
potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se
articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente (CSJN,
sent. del 29/03/84, LL 1984-B-389; Galdós, Jorge Mario, artículo titulado:
"Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica", LL
1966-E-845).
También en la causa de esta Sala antes citada se expuso que
la jurisprudencia había decidido que, en principio, la obligación de la obra
social, en relación a la prestación de servicios médicos era de medios y no de
resultado, y se agotaba cuando brindaba al afiliado los medios adecuados para
solucionar su dolencia, lo que no significaba su irresponsabilidad por haber
prestado el servicio mediante un tercero (conf. Galdós, Jorge Mario, artículo
citado).
Se dijo también que los principios generales en que se
fundaba el deber de reparar los daños injustos causados en establecimientos de
las obras sociales eran los siguientes: a) La responsabilidad de la obra social
no excluye la de la autoridad de aplicación que tiene a su cargo la dirección y
control del sistema cuando existen deficiencias en la prestación del servicio;
b) los sindicatos y las obras sociales responden por las prestaciones que
brindan los sanatorios de su propiedad; c) la obra social, cualquiera sea la
modalidad prestacional, salvo cuando el sistema es por reintegros, asume una
tácita obligación de seguridad derivada del art. 1198 párrafo 1° del Código
Civil por la deficiente prestación del servicio de salud a su cargo, de carácter
general que requiere la preservación de la salud de las personas contra los
daños que puedan originarse en la defectuosa prestación (Galdós, Jorge Mario,
artículo citado, LL 1966-E-847). Esa obligación de prestar cobertura médica
lleva implícita una obligación tácita de seguridad, de carácter general, que
requiere la preservación de la salud de las personas contra los daños que
puedan originarse en la defectuosa prestación obligacional, la que se potencia
cuando el afiliado, como ocurre en la mayoría de las obras sociales, carece de
un derecho de libre elección, porque pertenece a un sistema
"cerrado", debiendo, a lo sumo, elegir entre los profesionales o los
establecimientos de salud previamente seleccionados o elegidos por la misma (Galdós,
Jorge Mario, artículo citado).
Si bien el caso era distinto al presente, de las pautas
antes expuestas la que resulta de aplicación a este caso es que en los sistemas
cerrados la obra social responde aún cuando presta el servicio mediante un
tercero (el profesional médico).
En esta misma línea se ha dicho que, en principio, la obra
social o empresa de medicina prepaga ha de responder civilmente frente al
afiliado. Ello, salvo en los pocos supuestos de haber actuado únicamente como
caja compensadora o agente financiero para reintegrar al afiliado lo que éste
hubiese abonado por una prestación médica contratada exclusivamente por él; en
tales hipótesis su responsabilidad queda circunscripta al caso de no reintegro
en tiempo y forma de lo abonado y reclamado por el afiliado. A priori también
puede dudarse sobre la solución en el supuesto de "pago por prestación
médica" respecto del cual existiría libre elección del médico, lugar de
internación, laboratorio, etc., pero sucede que dicha libertad de opción es, en
general, solo relativa, pues en la mayoría de los casos las entidades ofrecen
una posibilidad de elección dentro de listas cerradas, lo cual excluye como
posibles candidatos a todos los demás médicos y establecimientos no incluidos
en las mismas, reduciendo o restringiendo sensiblemente la esfera de
"libertad" de los interesados que, en definitiva, no es tal, sino
solamente una "libertad a medias". Aclarado ello, la obra social
tiene responsabilidad plena no solamente por omisión o insuficiencia en el
suministro del servicio de salud a su cargo sino igualmente por las
deficiencias de la prestación cumplida atribuibles a la culpa o negligencia de
los profesionales intervinientes, con la sola excepción de los casos de obras
sociales que tienen listas abiertas cuya responsabilidad se circunscribe
entonces a la provisión del servicio pero sin tener que responder por su
defectuosa prestación por parte del profesional o del establecimiento que
habrían sido libremente elegidos por el afiliado. (Cazeaux – Trigo Represas, "Derecho
de las Obligaciones", Tomo V, Ed. La Ley, 2010, págs. 790/798)
Varias son las teorías que explican la responsabilidad de la
obra social o la empresa de medicina prepaga (detalladas por los autores antes
citados, entre ellas): 1) contrato a favor de tercero, art. 504 C.C., entre la
obra social o empresa de medicina prepaga, que actúan como estipulantes, y el
médico o la clínica que actúan como promitentes, siendo el paciente el tercero
beneficiario; 2) obligación tácita de seguridad – ínsita en el principio de
buena fe en el cumplimiento de las obligaciones , art. 1198 CC - que asume la
entidad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo; 3) "estructura
de la relación obligatoria", según la cual es la entidad la que tiene el
deber asistencial y debe responder por su incumplimiento sin que interese que
para la ejecución de tal prestación haya tenido que contratar a su vez con
terceros ya que al afiliado le resulta indiferente que el deudor cumpla por sí
mismo o valiéndose de otras personas (Este último criterio ha sido receptado
por el proyecto de código civil, art. 732, y explicación en los Fundamentos,
www.nuevocodigocivil.com).
En este orden de ideas se ha dicho: "Estando acreditada
la culpa médica por parte de los profesionales que atendieron al paciente, ello
compromete en forma directa la responsabilidad de la obra social por los daños
ocasionados en su salud —art.377 CPCC; conf. art.512, 902 y cc Cód. Civil—,
pues esta no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados,
sino que ello lleva implícito el compromiso tácito de seguridad" (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H • G. de F., Z. E. c. Hospital
Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros • 28/12/2012 • La Ley Online •
AR/JUR/74050/2012). En igual sentido: "Ante la culpa de un médico en el
tratamiento de las complicaciones postoperatorias de un paciente, la obra
social a la que éste estaba afiliado debe responder por los daños ocasionados,
pues el deber de prestar cobertura médica por intermedio de los facultativos y
establecimientos que contrata lleva implícita una obligación tácita de
seguridad, que funciona como un deber de garantía". (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala H • D., M. G. c. L. P., V. • 29/11/2012 •
AR/JUR/68376/2012).
En este caso no se configura el supuesto excepcional de
responsabilidad por reintegro sino que resultan plenamente aplicables los
conceptos antes vertidos sobre responsabilidad plena de la obra social de
acuerdo a las constancias de fs. 398/436 (ver especialmente fs. 400 en la cual
se consigna como prestador de Medifé al Dr. B.; contrato de fs. 408/410 entre
Círculo Médico de Moreno y Medifé, nómina de profesionales de fs. 415 que
incluye al Dr. B.); de fs. 460 (resumen de cuenta corriente de Circulo Médico con
relación al Dr. B.), fs. 483 en donde Medifé informa que a la fecha de la
intervención la actora se encontraba cubierta, fs. 629 (oficio mediante el cual
el Círculo Médico de Moreno informa que el Dr. B. presentaba bonos para el
cobro de honorarios profesionales ante Medifé a través de esa institución por
prestaciones médicas realizadas) (art. 384 C.P.C.).
VIII.-Responsabilidad de C. A. S.A.
En la causa n° 110.684 del 28/12/2007 esta Sala dijo que
para que exista responsabilidad de la clínica debe acreditarse una relación de
dependencia o de subordinación, aún en el sentido más amplio del concepto (es
decir, sin la exigencia de la relación de dependencia laboral), como lo admite
pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia (Bueres, Alberto, "Responsabilidad
civil de los médicos", Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 393 y ss.; Trigo
Represas y López Mesa, "Tratado de responsabilidad civil", T. II, Bs.
As., La Ley, 2004, p. 462). Es que al menos debe haber mediado por parte del
establecimiento una autorización al facultativo para actuar, descontando que
haya tenido como mínimo – un ocasional poder de elección y un virtual poder de
control y de impartir órdenes, tal como fue recomendado en las Cuartas Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Bueres, ob. cit., ps. 390 y
403).-
Cuando no existe una relación de subordinación (en sentido
amplio, como ya he señalado) entre el médico actuante y el sanatorio, la única
razón por la cual puede responsabilizarse a este último es por el
incumplimiento de la obligación de seguridad ínsita en la naturaleza de la
prestación que el ente asistencial se ha comprometido a brindar. Tal es el
factor de atribución por el cual se inclina la doctrina y jurisprudencia para
responsabilizar a los establecimientos de salud (Bueres, ob. cit., p. 390;
Trigo Represa y López Mesa, ob. cit., p. 469). Pero la obligación de seguridad
(deber de garantía) pero no puede ir más allá de la prestación que el
establecimiento se ha comprometido a brindar. En otras palabras, si se ha obligado
a prestar una atención médica responderá por la deficiente prestación de la
misma a través de sus profesionales de alguna manera subordinados, ya sea por
ser dependientes, por formar parte del plantel ofrecido a los eventuales
pacientes, o por tener una relación de subordinación ocasional; y si se ha
comprometido a prestar un servicio sanatorial (alojamiento, atención por
enfermeras, sala de cirugía, etc.), responderá por la deficiencias del mismo.
Cuando se indaga en la jurisprudencia habida sobre el tema
siempre se encuentra uno de los dos supuestos. El fallo de la S.C.B.A.
publicado en E.D. 150-115 ("B., G. D. c. Asociación Médica de Lomas de
Zamora"), se trató de la mala praxis incurrida por el equipo de pediatría
del establecimiento demandado. En su comentario ("Responsabilidad de las
clínicas por mala praxis de su cuerpo médico"), dijo el Dr. Bustamante
Alsina que cuando la entidad se obligaba a la prestación del servicio médico
por medio de su cuerpo profesional, era responsable de que el servicio se
prestara en condiciones tales que el paciente no sufriera daño por deficiencias
de la prestación prometida, lo que ocasionaba una responsabilidad directa. Al
final de su nota diferenció el reconocido jurista el supuesto en que el
paciente se hacía atender por un médico que elegía fuera de su cuerpo médico,
caso en el cual se producía un desdoblamiento del contrato que obligaba a
determinar si la defectuosa prestación había surgido del profesional o de la
clínica para imponer la respectiva responsabilidad.-
Concordantemente, citan Trigo Represas y López Mesa el fallo
de la Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata del 7/11/95
(publicado en D.J.B.A. 150-16), en el cual se estableció que si al
establecimiento asistencial se le había contratado el uso del quirófano y el
servicio de internación, actuando en todo lo demás el médico particular de la
paciente, el establecimiento no podía ser responsabilizado por los daños, ya
que no había sido llamado a prevenirlas, ni había podido evitarlas, ni habían
sido producidas por su cuerpo médico o dependiente.-
A la luz de las constancias de autos (contrato entre la
Clínica y Médifé de fs. 423/434 y declaraciones testimoniales de fs. 865,866,
867), puede concluirse que en el caso existió ese desdoblamiento de
prestaciones, ya que, si bien tanto el Dr. B. como la Clínica codemandada
actuaron en el caso por ser contratadas por Medifé, ninguna relación de
subordinación existía entre ambos, comprometiéndose uno a brindar el servicio
médico y la otra a prestar el servicio sanatorial. Ninguna deficiencia en la
prestación del servicio se ha imputado al sanatorio (art. 384 C.P.C.).
IX.- Indemnización.
1.- Sobre la extensión del resarcimiento.
Tanto el Dr. B. como la codemandada Medifé, al contestar la
demanda, solicitaron que, para el caso de que se considerara procedente la
misma, tratándose de responsabilidad contractual, al evaluar los rubros
indemnizatorios reclamados, se limitaran ellos a lo que ha sido consecuencia
necesaria e inmediata de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 520
C.C.), descartando las consecuencias mediatas (art. 521).
He tenido oportunidad de expedirme sobre el tema al votar en
la causa n° 27.239 de la Sala, "Peña, María Luján y otro c. Vicente,
Roberto y otros", con las consideraciones que a continuación expongo.
Ciertamente el art. 521 del C.C. prescribe que si la
inejecución de la obligación ha sido maliciosa, la indemnización de daños
comprende también las consecuencias mediatas, y en el caso de autos no puede
hablarse que el incumplimiento haya sido de ese tipo.
La cuestión a resolver es, entonces, qué debe entenderse por
consecuencias mediatas, que es lo que está excluido del resarcimiento. Siendo
el Código un todo orgánico y sistemático debe recurrirse al art. 901, que
contiene una definición, aplicable a las consecuencias en general, aún cuando
esté incluido dentro del Titulo de los hechos ilícitos. Dicha norma define a
las consecuencias inmediatas como aquellas "que acostumbra suceder según
el curso natural y ordinario de las cosas", y a las consecuencias mediatas
como las "que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto".
Esto último es el quid de la cuestión: la consecuencia es
mediata cuando resulta de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto.
Por consiguiente, si ello es lo que lo define no se advierte por qué los rubros
indemnizatorios pedidos no serían consecuencias inmediatas o directas del
incumplimiento de la obligación. Llevada esta reflexión al caso de autos me
parece evidente que la discapacidad, el sufrimiento y gastos incurridos o que
debe afrontar la actora con motivo de las consecuencias de la intervención a la
que fue sometida es una consecuencia inmediata y directa de ello dado que no
deriva de la conexión con un hecho distinto (ello sin perjuicio de lo que luego
diré sobre la autonomía o no de algunos rubros indemnizatorios pedidos).
Es cierto que el daño moral no se presume en la
responsabilidad contractual y que el art. 522 del Código lo deja librado a la
discrecionalidad judicial "de acuerdo a la índole del hecho generador de
la responsabilidad y demás circunstancias", pero ello nada tiene que ver
con el encuadramiento de ese daño como consecuencia mediata.
Considero que la interpretación formulada es la que mejor se
compadece con el principio de la reparación integral, y con la satisfacción del
derecho a la reparación, al que la Corte Suprema de la Nación ha dado jerarquía
constitucional, ciertamente no limitando los efectos que de ello se derivan a
la responsabilidad extracontractual (doctrina de los casos "Santa
Coloma", Fallos: 308:1160; "Gunther", Fallos: 308:1118;
"P.E.F. c. Ferrocarriles Argentinos", L.L. 1995-E-17; "Aquino",
Fallos: 327:3753; "Díaz c. Viaspa S.A", Fallos: 329:473;
"Arostegui", Fallos: 321:570), doctrina esta seguida por la Suprema
Corte provincial (Ac. 85.129, "C., L. A. c. Hosp.. Zonal de Agudos Manuel
Belgrano", 16/05/07; también: Sala 1 de esta Cámara, causa n° 110.669 del
12/06/07, pub. en L.L. Bs. As. 2007 (agosto), p. 749, con com. de Trigo
Represas). Una interpretación contraria conduciría, por aplicación de dicha
doctrina a la inconstitucionalidad del art. 520 del C.C., solución a la que no
debe arribarse si existe una interpretación que salve la validez de la norma;
es decir si existe una interpretación conforme a la Constitución. La
declaración de inconstitucionalidad, como es bien sabido, es la última ratio
del orden jurídico.
2.- Incapacidad sobreviviente.
De acuerdo a lo expuesto, como consecuencia de la mala
praxis médica atribuida al Dr. B. (extensible a Medifé Asociación Civil), la
actora padece: hipotrofia de ambos miembros, compromiso severo de la fuerza de
los miembros inferiores, afectación de la extensión de ambos miembros, tiene
una marcha alterada y debe utilizar muletas (puntos 2 y 5 del dictamen del Dr.
E. de fs. 791/94).
Surge también del informe del Dr. R. de fs. 1035/39 que la
actora padece una radiculopatía sensitiva y predominantemente motora que
determina una severa discapacidad consistente en parapesia (disminución del
tono y de la fuerza muscular) en miembros inferiores, sobre todo en el
izquierdo, con severas dificultades en la marcha – lo que la obliga a usar
bastones - y persistencia del dolor crónico.
Según el dictamen del Dr. E. la incapacidad parcial y
permanente de la pierna izquierda es del 50 por ciento, y de su pierna derecha
de un 12,5 por ciento, lo que suma un total de 62,5 por ciento. El Dr. R.
coincide en cuanto a la incapacidad por el miembro inferior izquierdo (50 por
ciento) y difiere respecto del miembro inferior derecho (30 por ciento) (fs.
888).
Es de aclarar que la actora padecía de dolencias previas a
la operación que motiva estos autos (había sido operada y tenía una cadera
fija, una pierna más corta que la otra y rengueaba), pero de acuerdo a lo dicho
en los apartados precedentes, ello debía ser superado en gran medida por la
operación a que fue sometida.
Debe tenerse también en cuenta lo informado por el perito
psiquiatra en cuanto a las perturbaciones emocionales que padece la actora
(trastorno adaptativo mixo con ansiedad y estado de ánimo depresivo), lo que
implica, a su criterio, una incapacidad de orden psicológico del 5 por ciento,
aunque el experto aclaró luego que era imposible distinguir con precisión
matemática qué porcentaje del mismo era atribuible a la afección que padecía
con anterioridad (fs. 673/74).
Según refirió al perito psiquiatra, antes de la operación
podía trabajar en tareas domésticas y cuidando gente mayor o enfermos (fs.
646/50), lo que es corroborado por los testigos de fs. 29/30 y 35 del Beneficio
de Litigar sin Gastos, cosa que desde entonces se ha visto imposibilitado de
hacer. Estimo que ello es así atento a la índole de la discapacidad física
sufrida por la actora (arts. 384 y 474 C.P.C.).
No existen pruebas acerca de a cuánto ascendían los ingresos
de la actora por su trabajo antes del hecho de autos. Concurriendo las
circunstancias previstas por el art. 165, 3er. párr. del C.P.C., teniendo en
cuenta la edad de la actora en ese momento (47 años) propongo fijar la suma de
$ 135.000 (arts. 519, 520 y cctes. C.C.; art. 163, inc. 6 C.P.C.C.).
3.- Lucro cesante.
La actora pidió por este concepto la suma de $ 5.000 sobre
la base de denunciar un ingreso mensual de $ 600.
De acuerdo a los fundamentos por los cuales se acoge el
rubro tratado en el apartado anterior, este reclamo debe considerarse
comprendido en aquel, toda vez que no existen motivos para diferenciarlo, lo
que así propongo.
4.- Daño moral, daño psicológico y daño estético.
En primer lugar hace falta recordar que esta Sala ha
adoptado el criterio – sostenido por un sector importante de la doctrina y de
la jurisprudencia – de que el daño, en nuestro régimen legal, sólo puede ser de
dos tipos, patrimonial o extrapatrimonial, y que, en consecuencia, no existe un
"tertium genus" que deba indemnizarse en forma autónoma (Trigo
Represas – López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", T. IV,
La Ley, 2004, p. 696 y ss.; esta Sala, causas n° 108.706 y 108.707 del
14/10/04, y 108.415 del 31/08/04, entre otras). Como ha dicho el Dr. R., la
práctica de admitirlo en forma independiente puede llevar a una injusta e
inadmisible doble indemnización, toda vez que el juez al abordar el daño moral
y el patrimonial que provoca una lesión incapacitante o menoscabadora de la
integridad psicofísica del sujeto, pondera el menoscabo espiritual y
patrimonial que la lesión provoca en el actor. Asimismo – ha dicho el citado
Ministro, con cita de Zavala de González -, las lesiones pueden ser múltiples y
variadas, pero no son el daño en sí mismo, sino la causa fuente o
desencadenante del mismo, que para su integral, prudente y debida reparación,
cabe abordar en sus dos grandes esferas (patrimonial y moral) (votos en L.81.159
del 27/11/02, D.J.J., año LXII, T. 164 N° 13.618 , p. 2936; y Ac. 77.461 del
13/11/02; concordantemente, en varios fallos, la S.C.B.A. ha sostenido la falta
de autonomía del daño psíquico; v.g.: Ac. 58.505 del 28/04/98; ac. 64.248 del
8/09/98; Ac. 79.853 del 3/10/01, entre otros).
No se trata de que no se indemnice el daño psicológico o el
estético, sino de que se lo evalúa tanto para mensurar la indemnización por
incapacidad, en el caso de que pueda haber generado generado dificultades
laborativas o tener incidencia en las posibilidades económicas futuras (lo que
se ha hecho precedentemente al tratar dicho rubro), como para graduar el daño
moral, en el supuesto de que le haya provocado o le cause sufrimientos o
afecciones en sus sentimientos.
Esto último es indudable. Basta leer el informe pericial
psiquiátrico para advertir la magnitud de los padecimientos sufridos por la
actora. Sufre dolor intenso en ambos miembros inferiores, falta de sensibilidad
en la pierna izquierda, no puede movilizarse por sí misma, debe hacerlo con
bastones, todo lo cual le produce angustia, estados depresivos crónicos,
desvalorización de sí misma (fs. 646/50).
Debe tenerse en cuenta, además, que es indudable el daño
estético sufrido por la actora en la medida que debe movilizarse con bastones.
Propongo reconocer la suma de $ 110.000 comprensivo de todos
los conceptos indicados (art. 522 C.C.; arts. 163, inc. 6 y 165 C.P.C.C.).
5.- Gastos terapéuticos.
Es indudable, habida cuenta de las dolencias sufridas por la
actora, que debe afrontar gastos por rehabilitación kinesiológica, consultas
médicas y medicamentos, todo lo cual es presumible aunque no se hayan
acompañado comprobantes de pagos. A ello debe sumarse el tratamiento
psicológico que necesita, el que, según el perito psiquiatra, a razón de $ 50
la sesión durante 52 semanas, arroja $ 2.600 (fs. 650).
Teniendo en cuenta la actora al momento del hecho, (47
años), propongo fijar un monto total de $ 15.000 (arts. 519 y 520 cctes. C.C.,
art. 165 C.P.C.).
6.- Gastos de traslado.
También debe acogerse este rubro dado que no cabe duda que
la actora, habida cuenta de su incapacidad física, debe tener que recurrir a
medios de transporte como taxis y remises.
De acuerdo a lo pedido, propongo la suma de $ 2.000 (arts.
519 y 520 C.C., arts. 163 inc. 6 y 165 C.P.C.).
7.- Intereses.
A las sumas fijadas deberán adicionarse intereses a la tasa
que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta
días según cada período de aplicación (tasa pasiva) desde la fecha del hecho
(19/01/2001) hasta el efectivo pago (S.C.B.A., L. 94.446 y C. 101.774 del
21/10/09, C. 100.228 del 16/12/09, entre otras).
8.- Sobre la aplicación del art. 1069 2do. párr. del C.C..
El demandado B. solicitó, que se aplicara la norma de
referencia para el caso de que se hiciera lugar a la demanda, alegando que
vivía exclusivamente de su trabajo, que no era persona de fortuna y que con su
trabajo personal debía sostener a su familia (fs. 311vrta.).
Entiendo que la facultad contemplada en el art. 1069 2do.
párr. del C.C. es una excepción al principio de reparación integral y por lo
tanto debe ejercerse por los tribunales con criterio restrictivo y siempre que,
en el caso, se produzca prueba - respecto de la situación patrimonial del
deudor – que lo justifique (Belluscio –Zannoni ,Código Civil Comentado, T 5
Astrea , Bs As,1984 ps 44 y 47;; Bueres - Highton, Código Civil Comentado T.3ª,
Hamurabi, Bs As 2009 p112 ). En autos esa prueba no se ha producido, más allá
del informe de fs. 561 del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires
que da cuenta de que el Dr. B. se halla matriculado y y que tiene título de
anestesiólogo (cuestión, además, no controvertida). No hay pruebas acerca de
sus ingresos y de su situación patrimonial (art. 375 C.P.C.). En tales
condiciones no puede accederse a lo pedido.
X. Costas.
Si mi voto es compartido, las costas de ambas instancias de
la demanda contra Marcelo G. B. y Medifé Asociación Civil serán soportadas por
estos en su calidad de vencidos (art. 68 C.P.C.).
Las costas de la acción contra C. E. M. y la citada en
garantía Caja de Seguros S.A., propongo que sean soportadas por su orden dado
que la actora pudo sentirse con derecho a demandar en la medida de que la
jurisprudencia de la S.C.B.A. que independiza al jefe del equipo médico de la
actuación del anestesiólogo es posterior a la demanda y antes de ello era una
cuestión controvertida (art. 68 2do. párr. C.C.).
En cuanto a las costas de la demanda contra C. A. S.A.
deberán ser soportadas por su la actora en su calidad de vencida (art. 68
C.P.C.).
Con el alcance indicado VOTO POR LA NEGATIVA.-
El señor juez Dr Bagattin, por iguales fundamentos y
consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en
el mismo sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía
dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión
anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1°.- Revocar la sentencia en cuanto rechaza la demanda
contra M. G. B. y Medifé Asociación Civil, y en consecuencia condenar a estos a
pagar a la actora la suma de pesos doscientos sesenta y dos mil ($ 262.000),
con más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos
Aires por los depósitos a treinta días según cada período de aplicación (tasa
pasiva) desde la fecha del hecho (19/01/2001) hasta el efectivo pago, dentro de
los diez días de notificados.
2°.- Imponer las costas de la demanda contra M. G. B. y
Medifé Asociación Civil a estos últimos en ambas instancias.
3°.- Imponer las costas de la demanda contra C. E. M. y la
citada en garantía Caja de Seguros S.A. en ambas instancias por su orden.
4°.- Imponer las costas de la demanda contra C. A. S.A. en
ambas instancias a la actora.
5°.- Confirmar lo demás que la sentencia decide.
ASI LO VOTO.
El señor juez Dr Bagattin ,por iguales fundamentos y
consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en
el mismo sentido
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la
siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas
legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la resolución
apelada debe ser revocada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que
precede, SE RESUELVE:
1°.- REVOCAR la sentencia en cuanto rechaza la demanda
contra M. G. B. y Medifé Asociación Civil, y en consecuencia condenar a estos a
pagar a la actora la suma de pesos doscientos sesenta y dos mil ($ 262.000),
con más sus intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos
Aires por los depósitos a treinta días según cada período de aplicación (tasa
pasiva) desde la fecha del hecho (19/01/2001) hasta el efectivo pago, dentro de
los diez días de notificados.
2°.- IMPONER las costas de la demanda contra M. G. B. y
Medifé Asociación Civil a estos últimos en ambas instancias.
3°.- IMPONER las costas de la demanda contra C. E. M. y la
citada en garantía Caja de Seguros S.A. en ambas instancias por su orden.
4°.- IMPONER las costas de la demanda contra C. A. S.A. en
ambas instancias a la actora.
5°.- CONFIRMAR lo demás que la sentencia decide.
NOT. Y DEV.//-
Fdo.: Emilio A. Ibarlucía – Roberto A. Bagattin
Ante mí, Gabriela A. Rosello – Secretaria
Fuente: El Dial
No hay comentarios.:
Publicar un comentario
Los comentarios con contenido inapropiado no serán publicados. Si lo que Usted quiere es realizar una consulta, le pedimos por favor lo haga a través del link de Contacto que aparece en este blog. Muchas gracias